SENTENZA
TRIBUNALE DI NAPOLI
SEZIONE LAVORO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice del tribunale di Napoli  in funzione di giudice del lavoro dott. Paolo Coppola all’udienza del 21.12.10 nella causa iscritta al n. 31056/09 R.G.L.
TRA
Mattera Luigi, nato ad Ischia (NA) il 19.1.72, rappresentato e difeso in virtù di mandato a margine del ricorso dall’ avv. Francesco Castellano presso il quale è elettivamente domiciliata in Napoli,  G. Orsini n. 42							RICORRENTE
E
CAREMAR Campania Regionale Marittima S.p.A.,  in persona del legale rappresentante p.t., con sede in Napoli, rappresentata e difesa in virtù di mandato in calce alla copia notificata del ricorso dall’ avv. Emilio Balletti presso il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, via dei Mille n. 16									RESISTENTE
Avente ad oggetto rapporto di lavoro “a viaggio” ha dato lettura del seguente 
DISPOSITIVO
Il giudice, definitivamente pronunciando, contrariis reiectis, così provvede:
a) accoglie il ricorso e per l’effetto dichiara l’intercorrenza tra le parti di un rapporto di lavoro disciplinato dalle norme del contratto di arruolamento a tempo indeterminato, con decorrenza dal 27.2.04 e condanna la società resistente al ripristino della funzionalità del predetto rapporto di lavoro;
b) condanna la convenuta al pagamento in favore del ricorrente delle retribuzioni infratempotralmente maturate dal 15.3.07 fino la riammissione in servizio, con eccezione dei periodi di malattia e detratto quanto percepito in forza degli altri rapporti di lavoro, con interessi legali e rivalutazione monetaria sulle somme ricapitalizzate di anno in anno dal dì del dovuto all’effettivo soddisfo;
c) condanna parte resistente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi euro 1.500,00 oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato il 1.7.09 il ricorrente indicato in epigrafe, esponeva:
-	di avere lavorato per la società convenuta con qualifica di “1° ufficiale di coperta” con contratto del 27.2.04 a viaggio senza indicazione del viaggio da effettuare, dal 27.2.04 al 20.5.04;
-	che aveva sottoscritto analoghi contratti a viaggio il 25.11.04, il26.5.05, il 6.12.05, il29.6.06, il 1.3.07, il 15.11.07, poi due contratti a termine il 18.4.08edil18.9.08 ed infine contratto a viaggio il 16.2.08, con sbarco definitivo il 15.5.09;
Tanto premesso, deducendo la carenza dell’indicazione del ‘viaggio’ nei contratti di arruolamento, invocava l’applicazione dell’ultimo comma dell’art. 332 cod. nav. con la consequenziale declatoria della natura a tempo indeterminato del rapporto di lavoro. Concludeva, pertanto, chiedendo, che fosse dichiarata la nullità parziale del contratto di lavoro per illegittima apposizione di termini e l’intercorrenza di un unico rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato dal 27.2.04 e riconoscimento della anzianità di servizio da tale data, con l’ordine di ripristino del rapporto di lavoro, con condanna della convenuta al risarcimento del danno nella misura pari alla retribuzione globale di fatto percepita pari ed €. 3.000,00 al mese, dalla data di notifica della messa in mora (15.3.07) e regolarizzazione contributiva.
Il tutto con vittoria di spese di giudizio.
La CAREMAR Campania Regionale Marittima S.p.A. eccepiva, preliminarmente, che la mancata indicazione del viaggio o del termine nei documenti indicati dall’art 332 cod nav non dava luogo e non comportava la conversione del contratto,  la prescrizione estintiva biennale, decorrente da giorno dello sbarco. Faceva inoltre rilevare, in sintesi, che in tutte le convenzioni di arruolamento vi era l’espressa indicazione della dicitura ‘a viaggio’; che le cennate convenzioni erano state stipulate, obbligatoriamente, su moduli Ministeriali già predisposti; che la Capitaneria di Porto di Napoli aveva provveduto ad effettuare tutte le necessarie annotazioni di legge nei ruoli di equipaggio della navi in cui il ricorrente era stato imbarcato; che il ricorrente non era stato mai imbarcato ininterrottamente per un periodo superiore a 6 mesi, presupposto indispensabile per la trasformazione dei diversi contratti ‘a viaggio’ in un unico contratto tempo indeterminato, né tra i singoli contratti era mai decorso un termine inferiore a sessanta giorni; che il viaggio era riscontrabile dal nome della nave e dal porto di imbarco indicati nel contratto “a viaggio”; che l’istante non percepiva €. 3.000,00 al mese ed in ogni caso aveva sempre lavorato (indicava i singoli periodi di lavoro); che l’istante negli intervalli non lavorati, già retribuitigli come riposi maturati e come malattia a carico della IPSEMA, non poteva pretendere anche il pagamento del risarcimento del danno; che non era applicabile la tutela reintegratoria ex art 18 l. 300/70; che anche per il marittimo con contratto a tempo determinato il periodo non di effettiva presenza a bordo era retribuito solo con  la c.d. disponibilità retribuita. Concludeva pertanto per il rigetto del ricorso.
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Primo motivo di ricorso è la rispondenza dei contratti a viaggio in atti alla ‘forma’ del contratto di imbarco.
Quanto alla eccezione di prescrizione biennale deve solo osservarsi che la azione di nullità è imprescrittibile (art 1422 c.c.), per cui la relativa eccezione deve essere rigettata.
La durata dei singoli periodi di navigazione è evincibile dalla produzione documentale (cfr libretto di navigazione, copia autentica dell’estratto di matricola) non sono oggetto di specifica contestazione: la documentazione depositata e le tratte di navigazione effettuate dal ricorrente nel periodo lavorativo de quo.
È quindi centrale ai fini del presente giudizio la valutazione della idoneità della mera indicazione “a viaggio” - apposta sui singoli contratti di arruolamento in atti - a far ritenere legittima, nella fattispecie concreta, la stipula di una tale tipologia di lavoro marittimo, alla stregua di quanto prescritto dal codice della navigazione.
Secondo la società resistente, infatti, la circostanza per cui il contratto rechi – pacificamente - la suddetta locuzione è condizione sufficiente per escludere l’applicabilità delle norme che disciplinano il contratto a tempo indeterminato, tenuto conto altresì della consueta e necessaria trascrizione dei dati su moduli predisposti dal Ministero competente. 
L’art. 332 cod nav sancisce che il contratto di arruolamento deve enunciare “ 4) il viaggio o i viaggi da compiere e il giorno in cui l’arruolato deve assumere servizio, se l’arruolamento è a viaggio; la decorrenza e la durata del contratto, se l’arruolamento è a tempo determinato...” e “ Se dal contratto ovvero dall’annotazione sul ruolo di equipaggio o sulla licenza l’arruolamento non risulta stipulato a viaggio o a tempo determinato esso è regolato dalle norme concernenti il contratto a tempo indeterminato”.
Tanto premesso è incontestabile, sulla scorta del dato letterale di cui all’art 332, che la indicazione del viaggio può ritenersi competa, ai sensi dell’ultimo comma della disposizione, solo ove siano completamente soddisfatti i requisiti del comma 1, n. 4 (la indicazione riguarda  il viaggio o i viaggi da compiere; ciò risulta anche dall’art 325 cod. nav. che indica che per viaggio si intende “ il complesso delle traversate fra porto di caricazione e porto di ultima destinazione”): detta indicazione ben può risultare dalla annotazione sul ruolo dell’equipaggio. L’onere della prova della legittimità della apposizione dell’elemento accidentale al contratto di lavoro, ovvero del termine (per dirla con le parole della Direttiva 1999/70/CE, clausola 3, contratto….. il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali …..il verificarsi di un evento specifico: il completamento del viaggio)  è a carico della convenuta che non lo ha assolto. Nello stesso senso il costante orientamento della Suprema Corte, secondo il quale il contratto di arruolamento non può essere o risultare stipulato "a viaggio", ai fini del secondo comma dell'art. 332 cod. nav. se non risultino indicati il viaggio o i viaggi da compiere, ai sensi del n. 4) del primo comma dello stesso articolo. Ciò in quanto una pura e generica pattuizione secondo cui l'arruolamento viene concluso con la sola dizione "a viaggi" equivarrebbe ad un arruolamento a tempo determinato, privo però della decorrenza e della durata del contratto, il che ricondurrebbe inevitabilmente la fattispecie nella regolamentazione del contratto a tempo indeterminato (cfr Cass. 777/2005; id. 7368/2005; id. 14814/2005; id. 11939/2005; 3869/2001). Appaiono superabili le difficoltà evidenziate dalla resistente (ripetitività del viaggio effettuato più volte in un giorno ed uso di moduli prestampati), ovviabili utilizzando locuzioni satisfattive del requisito di legge: in ogni caso la scelta della tipologia del modello negoziale è estrinsecazione dell’autonomia contrattuale. L’uso di moduli ministeriali non appare essere ragione sufficiente ad ovviare al mancato rispetto di norme imperative di legge, volte a  prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato (Direttiva 1999/70/CE, calusola 5).
Proprio la natura accidentale del termine apposto al contratto di imbarco, con riferimento al verificarsi dell’evento della fine del viaggio, sottoposto ad alcune condizioni di validità (indicazione dello specifico viaggio), depone nel senso non della nullità del contratto di imbarco, ma della sua nullità parziale, per le categorie generali del diritto civile (art 1419 c.c.). Proprio sulla scorta del rilievo che il comma 2 dell’art 332 Cod. Nav. appare essere una esplicitazione di un principio generale dell’ordinamento (conservazione degli atti giuridici contenuto nel predetto art 1419 c.c.) . Ne consegue la declatoria di nullità della clausola in esame con sottoposizione ex lege (art. 332 ultimo comma e art 1419 comma 2 c.c.)  alle norme che disciplinano l’arruolamento a tempo indeterminato fin dal 27.2.04, ossia dal primo periodo di imbarco ( illegittimamente qualificato ‘a viaggio’ senza alcuna indicazione del viaggio da compiere).
Argomentare diversamente, ovvero ritenere che il sistema come configurato dal legislatore del Codice della Navigazione, non prevedesse sanzione significa astrarlo dal contesto normativo come successivamente man mano configuratosi ed in particolare interpretarlo in senso radicalmente contrario alla Direttiva 199/70/CE ed in particolar modo ritenere che il sistema dei contratti a termine marittimi non preveda sanzione, ovvero sia in violazione del principio di effettività dell’Ordinamento dell’Unione europea (Sentenza Kiriaki Angelidaki e a., punto 159, sentenza Adeneler e a., punto 95; Marrosu e Sardino, punto 52, e Vassallo, punto 37, nonché ordinanza Vassilakis e a.,  punto 126; Lo Stato membro può non prevedere la conversione, ma deve comunque assicurarsi che le altre sanzioni adottate dalla medesima normativa abbiano un carattere sufficientemente efficace e dissuasivo da garantire la piena effettività di dette misure preventive (Sent Kiriaki Angelidaki, punto 161 e v., in tal senso, le precitate sentenze Adeneler e a., punto 105; Marrosu e Sardino, punto 49, e Vassallo, punto 34, nonché ordinanza Vassilakis e a., cit., punto 123). Tanto premesso deve ricordarsi che nell’applicare il diritto interno i giudici nazionali sono tenuti ad interpretarlo per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva in questione, così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi pertanto all’art. 249, terzo comma, CE. Siffatto obbligo d’interpretazione conforme riguarda l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale, sia anteriori che posteriori alla direttiva di cui trattasi (v., in particolare, sentenza Adeneler e a., cit., punto 108, nonché ordinanza Vassilakis e a., cit., punto 56). trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare in quelli della certezza del diritto e dell’irretroattività, e non può servire a fondare un’interpretazione contra legem del diritto nazionale (v. le precitate sentenze Adeneler e a., punto 110, e Impact, punto 100, nonché ordinanza Vassilakis e a., cit. punto 58). Tuttavia, il principio di interpretazione conforme esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima (v. citate sentenze Adeneler e a., punto 111, e Impact, punto 101, nonché ordinanza Vassilakis e a., cit., punto 59) (Sentenza Kiriakui Angelidaki punti dal 197 a 2000). Ne deriva quindi che la interpretazione indicata da questo giudice è l’unica compatibile con una interpretazione conforme del diritto interno agli obblighi derivanti dalla appartenenza della Italia alla Unione Europea e quindi l’unica percorribile.
Da ciò deriva anche ulteriore motivo di rigetto della eccezione di prescrizione per decorso del termine biennale di cui all’art. 373 cod nav. in virtù del quale i diritti derivanti dal contratto di arruolamento si prescrivono col decorso di due anni dal giorno dello sbarco successivamente alla cessazione o alla risoluzione del contratto perché il rapporto di lavoro deve ritenersi ancora in corso, rilevato che lo sbarco non equivale a cessazione dello stesso ( cfr. Cass. n. 3869/2001; n.13224/1999 ; n. 5923/1998).
In conclusione la domanda va accolta con il riconoscimento dell’intercorrenza tra le parti di un rapporto di lavoro disciplinato dalle norme del contratto di arruolamento a tempo indeterminato, con decorrenza dal 27.2.04 e la condanna al ripristino della funzionalità del medesimo rapporto.
Non risultando in atti alcun recesso, non è applicabile l’art 18 l. 300/70.
Non appare applicabile alla fattispecie l’art 32, comma 5, della legge 183/10, ovvero la quantificazione forfettaria del danno. In merito deve ricordarsi che detta disposizione prevede che nei casi di conversione dei contratti a tempo determinato spetta al lavoratore a titolo di risarcimento del danno unicamente una indennità omnicomprensiva compresa tra le 2.5 e le 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto avuto riguardo ai criteri di cui all’art 8, l. 604/66, ovvero avuto riguardo alla dimensione dell'impresa, all'anzianità di servizio del prestatore di lavoro ed al comportamento delle parti. Sul punto deve rilevarsi come detta indennità appaia riferirsi solo al rapporto di lavoro a termine di cui al DLgs 368/01 da un punto di vista sistematico perché l’art 32 in particolare non si riferisce mai al rapporto di lavoro a termine (ivi compreso la tipologia del contratto a viaggio) marittimo. D’altro canto il già indicato obbligo di interpretazione conforme depone in maniera incontrovertibile in tal senso. Infatti in linea generale una indennità di tale specie da un lato non ha un carattere efficace e dissuasivo da garantire la piena effettività di dette misure preventive (Sent Kiriaki Angelidaki punto 161 e v., in tal senso, sentenze Adeneler e a., punto 105; Marrosu e Sardino, punto 49, e Vassallo, punto 34, nonché ordinanza Vassilakis e a., cit., punto 123) e, dall’altro, non è atta ad eliminare le conseguenze della violazione del diritto comunitario ( Sentenza Kikiaki Angelidaki, punto 170). Infatti l’abuso si può eliminare solo creando una situazione del tutto analoga a quella che vi sarebbe stata ove l’abuso non fosse stato posto in essere, ovvero il contratto di lavoro fosse stato stipulato ab initio a tempo indeterminato. Il contratto a tempo indeterminato avrebbe dato luogo al pagamento delle retribuzioni per cui l’indicata disposizione, che forfettarizza il danno, in maniera del tutto avulsa dal rapporto di lavoro ed in particolare dal tempo decorso dalla messa a disposizione delle energie lavorative, appare essere in radicale contrasto con la Direttiva 1999/70/CE ed in particolare con l’obblighi di effettività ed equivalenza. Residua la possibilità di interpretare la sanzione di cui all’art 32 come aggiuntiva e non sostitutiva rispetto alle retribuzioni infratemporalmente maturate. In particolare dovrebbe ritenersi che le retribuzioni infratemporalmente maturate riguardino un aspetto non risarcitorio, ma di adempimento della obbligazione retributiva, cui il datore di lavoro sarebbe comunque tenuto, essendo la prestazione del lavoratore divenuta impossibile causa decorso del tempo, fatto ascrivibile alla sola responsabilità del datore di lavoro: il danno forfetizzato riguarderebbe quindi un danno ulteriore, biologico, morale, alla vira di relazione, esistenziale, alla professionalità. Detta interpretazione troverebbe conferma nell’art 50 della legge 183/10, che prevede che, ove si accerti la natura di rapporto di lavoro subordinato in relazione ad un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, il datore di lavoro è tenuto ad indennizzare il prestatore di lavoro con una indennità compresa tra le 2.5 e le 6 mensilità di retribuzione avuto riguardo ai medesimi criteri di cui all’art 32. La terminologia adoperata è più ampia: l’indennizzo non è infatti limitato al risarcimento del danno (come nell’art 32), ma copre ogni situazione, per cui è lecito argomentare che residuino aspetti che, nell’ipotesi di cui all’art. 32, non cadono sotto la “mannaia” indennitaria.
Tanto premesso deve considerarsi però che tutta la giurisprudenza ha, costantemente, ritenuto che le retribuzioni infratemporalemnte maturate, siano dovute a titolo risarcitorio per cui si deve ritenere che il legislatore, con l’art 32, comma 5, abbia inteso riferirsi anche alle stesse.
Da ciò ne deriva che una interpretazione conforme e costante rispetto alla applicazione dell’art 32, comma 5, in generale imponga di ritenere che lo stesso non si applichi al rapporto di lavoro a temine marittimo e che detta interpretazione si rafforzi ove si abbia riguardo alla circostanza che il comma 7  (applicazione alle cause in corso) appare contraria al diritto della UE (artt 47 Carta di Nizza, art II-47 Trattato di Lisbona, art 47 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea; cfr Sentenze FuB, c-429/09, Carpenter, C-60/00, Caballero, C-442/00, Kucukdeveci, C‑555/07, sulla efficacia orizzontale dei principi fondamentali dell’UE) ed all’art 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (infra CEDU), ratificata e resa esecutiva con la legge n. 848/55.   Infatti, con riferimento all’art 6 CEDU, Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha costantemente affermato (Corte Europea dei Diritti dell'Uomo quinta Sezione UNEDIC c. FRANCIA, ricorso n. 20153/04, Sentenza 18 dicembre 2008) che se, in principio, al potere legislativo non è impedito regolamentare in materia civile, con nuove disposizioni a portata retroattiva, i diritti derivanti da leggi in vigore, il principio della prevalenza del diritto e la nozione del processo equo sanciti dall’art. 6 vengono si oppongono, salvo che nel caso di motivi imperativi di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione nella giustizia allo scopo di influire sulla conclusione giudiziaria della causa (sentenze Raffinerie greche Stran e Stratis Andreadis c. Grecia, 9 dicembre 1994, § 49, serie A n. 301-B, National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society e Yorkshire Building Society c. Regno Unito, 23 ottobre 1997, § 112, Raccolta delle sentenze e decisioni 1997-VII e Zielinski e Pradal e Gonzalez et al. c. Francia [GC], nn. 24846/94 e da 34165/96 a 34173/96, § 57, CEDH 1999-VII). 
Ne deriva che, a maggior ragione, deve interpretarsi, per quanto possibile, nel senso della limitazione della operatività dell’art 32, comma 7, per cui detta interpretazione è l’unica conforme ai principi dell’Ordinamento della UE ed alla Costituzione della Repubblica (art 117).
Parte ricorrente risulta abbia messo a disposizione della convenuta le proprie energie lavorative solo il 15.3.07 (cfr ricevuta di ritorno della raccomandata n 10918979210-3), allorché ha contestato la natura del rapporto di lavoro, significando di volere tornare a lavorare.  È evidente che tale atto, il primo di messa a disposizione delle proprie energie lavorative, determina una situazione di mora accipiendi della convenuta, datrice di lavoro, ed il diritto alle retribuzioni da tale data a quella di proposizione della domanda (Cass. civ. Sez.lav., 17/10/2001, n.12697) nonché il diritto alla regolarizzazione contributiva e previdenziale. 
Quanto alle retribuzioni infratemporalmente maturate, deve rilevarsi che l’istante ha per tutto il periodo o lavorato ovvero è stato in malattia per cui dalle retribuzioni dovute a titolo risarcitorio deve essere detratto l’aliunde perceptum e che nulla gli spetta per il periodo di malattia.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
Napoli 21.12.2010
 Il giudice del lavoro
( dott. Paolo Coppola)