TRIBUNALE DI TRANI
* Sezione Lavoro *
REPUBBLICA ITALIANA - IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
SENTENZA
nella causa iscritta al numero 3013/A/07 R.G. Tribunale. di Trani in data 28.05.07 e vertente
TRA
 Delvecchio Mauro Giovanni                                                                 - ricorrente - rappresentato e difeso dall’ avv.to D. Carpagnano per mandato a margine del ricorso, elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo legale.
                                                                         E
BARSA a.p.a.                                                                          - resistente  -                              in persona del suo  legale rappresentante pro tempore, rapp.ta  e difesa per mandato in calce al ricorso dall'avv. M. Savasta, presso lo studio del quale si domicilia ( c/o avv. A. Mascolo).
                                                                         E
Etjca spa                                                                                              - resistente-
In persona del suo legale rapp.nte pro – tempore, rapp.ta e difesa dagli avv. ti G. Buffoni e T. Civitelli e dall’ avv. F. Bruno per mandato a margine della comparsa di costituzione, nello studio del quale ultimo si domiciliava.

OGGETTO: contratto di lavoro temporaneo e di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo.

CONCLUSIONI DELLE PARTI: All'odierna udienza i procuratori delle parti concludevano come da verbale.
         
                                         SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con il presente ricorso, depositato in data 28.05.07,  l'istante, Delvecchio Mauro Giovanni,  esponeva che, per effetto di un contratto per prestazioni di lavoro temporaneo, sottoscritto in data 01.07.2004 con la “ Etjca – Società di fornitura di lavoro temporaneo” spa ( impresa fornitrice), aveva prestato la sua opera a Barletta presso la BARSA spa ( impresa utilizzatrice), per il periodo dall’ 01.07.2004 al 30.09.2004, come “ operaio addetto alle pulizie” , con contratto da ritenersi illegittimo.
Invero, l’ impresa utilizzatrice, non solo aveva fatto ricorso a questo tipo di contrattazione flessibile facendo generico riferimento ad esigenze di carattere temporaneo, di cui ai “ casi previsti dal CCNL”, senza invece darne adeguato conto in modo da porre il lavoratore prima e il giudice poi, nelle condizioni di controllare l’ effettiva riconducibilità a quei casi delle esigenze “reali” dell’ impresa utilizzatrice, ma aveva assunto con contratto di lavoro temporaneo lavoratori per l’ espletamento delle mansioni riconducibili al 2° livello del CCNl “ Servizi di pulizia – Aziende industriali”, nonostante che, ai sensi dell’ art. 17 del CCNL “ l’ assunzione con contratto di lavoro temporaneo” fosse “ consentita per i lavoratori inquadrati dal 3° livello al 7° livello”.
Lamentava, in particolare, come il contratto sottoscritto, violava dell’ art. 21 del D. Lgs 276/03. chiedeva pertanto, in contraddittorio con entrambe le parti in causa, previa dichiarazione di nullità del contratto e successiva proroga, dichiararsi il proprio rapporto di lavoro, convertito, ab origine a tempo indeterminato, nei confronti della BARSA con condanna della stessa a  reintegrarlo nei medesimi livelli contrattuali e retributivi, con il pagamento di tutte le retribuzioni maturate medio tempore, oltre la condanna al pagamento delle spese e competenza di causa, da distrarsi.
Si costituiva la Barsa spa, che contestava la fondatezza delle avverse deduzioni, in particolare si diceva terza al contratto intervenuto fra l’ impresa fornitrice ed il lavoratore, riconoscendo nella prima il ruolo di datore di lavoro, mantenendo invece, l’ impresa utilizzatrice, solo una relazione di fatto connotata dall’ esercizio del potere direttivo.
Contestava inoltre l’ eccepita insussistenza dei motivi eccezionali che legittimavano il ricorso a queste tipologie contrattuali e che le mansioni degli odierni ricorrenti fossero relative a qualifiche di esiguo contenuto professionale .
Ritenendo poi, che se irregolarità nelle assunzioni vi fosse stata, questa era da addebitarsi interamente alla società di fornitura di manodopera, per cui ove l’ assunzione a tempo indeterminato dovesse scattare, era nei confronti dell’ impresa fornitrici di manodopera ma, nessuna domanda era stata proposta in tal senso dal ricorrente.
Spiegava comunque domanda anche in via gradata, per essere manlevata dagli eventuali effetti pregiudizievoli della pronuncia, con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di lite.
Si costituiva anche l’ Etjca spa, la quale eccepiva l’ inammissibilità della domanda riconvenzionale della Barsa, spiegata in via principale, difettando la stessa, a riguardo, di interesse a proporla, per appartenersi lo stesso solo al lavoratore ricorrente. Eccepiva inoltre l’ infondatezza della domanda riconvenzionale, spiegata in via gradata, in quanto non era tenuta a conoscere i motivi per cui l’ impresa chieda la fornitura di manodopera a tempo determinato e, comunque per aver sempre rispettato la normativa di sua competenza, anche in ordine alla redazione dei contratti.
Chiedeva pertanto il rigetto delle domande riconvenzionali, con il favore delle spese.
Non necessitando la causa dell’ espletamento di mezzi istruttori e, ritenutasi la stessa matura per la decisione, all’ udienza odierna, era discussa e decisa come da dispositivo di cui si dava lettura. Per la prima volta, in sede di discussione e di note conclusive autorizzate, la Bar.Sa s.p.a., poneva la questione della inammissibilità della domanda del ricorrente, in merito alla richiesta di trasformazione del dedotto contratto di lavoro per prestazioni temporanee, in contratto di lavoro subordinato, a tutti gli effetti, alle dipendenze della Bar. Sa s.p.a.
Sempre in sede di note conclusive, eccepiva, inoltre, l’ inammissibilità della conversione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato per sopravvenuta disposizione normativa ( art. 21 DL 112/2008).

                                   MOTIVI DELLA DECISIONE.
                                  …………………………………
Preliminarmente è opportuno esaminare ai fini della valutazione del contraddittorio costituitosi tra le parti in causa, la problematica se vi sono i margini o meno, per emettere una pronuncia di estromissione nei confronti dell’ impresa fornitrice, come da lei richiesto con conseguente condanna delle altre parti e, soprattutto della Bar. Sa spa, a pagare in suo favore le spese di giudizio, si evidenzia quanto segue.
La Etjca spa, nel manifestare la sua estraneità al presente giudizio, afferma che la sua attività si limita alla evasione delle richieste di manodopera che provengono dalle varie imprese utilizzatrici e che non era a conoscenza “ né, tanto meno la normativa le chiede di conoscere, i motivi che inducono le imprese utilizzatrici a fare ricorso al lavoro temporaneo ( ora somministrato)”.
L’ art. 27 d. lgs. 276/2003, nei casi di lamentato non corretto ricorso a tale strumento di flessibilità contrattuale della forza lavoro, con molta chiarezza, evidenzia la scelta del legislatore della riconduzione del rapporto di lavoro in capo all’ effettivo utilizzatore di esso.
È questo il momento, in cui si ricompone la scissione soggettiva tra datore di lavoro ed utilizzatore delle prestazioni, che poi, è l’ essenza tipica di questo istituto e che lo contraddistingue da altri molto simili, se non addirittura, sovrapponibili ( contratto a termine).
Quindi, se la irregolarità del contratto, implica la insussistenza o la invalidità dello stesso, in tali ipotesi, “il lavoratore può chiedere … la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ ultimo ( dell’ utilizzatore) con effetto dall’ inizio della somministrazione” ( art. 27, comma 1).
Tale scelta è stata mantenuta dal legislatore del 2003, anche sotto il profilo processuale, in relazione al quale ha escluso il litisconsorzio necessario dell’ agenzia somministratrice ( che pure, comunque è stata parte del contratto di somministrazione irregolare), nella eventuale controversia instaurata dal lavoratore.
Infatti, il ricorso giudiziale per l’ accertamento della costituzione o conversione, del rapporto di lavoro, può essere “ notificato anche soltanto al soggetto che … ha utilizzato la prestazione”.
E questo è già un primo elemento che depone per l’ estromissione dell’ Etjca s.p.a., dal giudizio.
                          ……………………………………
Nel caso in esame, poi, la doglianza mossa dal ricorrente è che la ragione giustificativa del ricorso alla somministrazione del contratto a termine, indicata facendo generico riferimento ai “ casi previsti dal CCNL”, è dovuta, in realtà ad una carenza strutturale di organico della Barsa.
Il comma 4 dell’ art. 20 d. lgs. 276/2003, consente la somministrazione di lavoro a termine a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo, secondo la identica nozione delle acausali ragioni legittime del ricorso al contratto a tempo determinato individuate dall’ art. 1 d.lgs. 368/2001.
Che il regime giuridico tra le due fattispecie contrattuali possa essere sovrapponibile, lo dice l’ art. 22, comma 2, d. lgs. 276, dove precisa che in caso di somministrazione di lavoro a termine il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore è soggetto alla disciplina del 368/2001, per cui, anche quello tra prestatore ed utilizzatore “ costituito” non può non esserlo alla luce di una intepretazione estensiva, del tutto plausibile.
La c. d. “acausalità” delle ragioni del contratto a termine, ha portato la giurisprudenza di merito, ad una elaborazione interpretativa, ( in sintonia con la finalità di assicurare un’ interpretazione della direttiva 99/70/CE, di cui il d. lgs. 368/2001 è esplicita attuazione, conforme a ciò che a riguardo ha elaborato la Corte comunitaria di Lussemburgo), ad una lettura del decreto 368 che tenga, in primo luogo, presente lo scopo della direttiva 70 di prevenire gli abusi nel ricorso al contratto a termine, che sia l’ accordo quadro recepito dalla direttiva, sia la stessa direttiva, sia lo stesso legislatore nazionale ( con la l. 244/07 che ha inserito il comma 1 bis nell’ art. 1 d. lgs. 368) ritengono essere eccezione rispetto alla regola dell’ assunzione a tempo indeterminato.
Si ritiene che, ancorché le ipotesi autorizzatorie siano enucleate attraverso una clausola generale e non più attraverso l’ elencazione tassativa, nel nostro ordinamento il contratto di lavoro è ancora corrispondente al prototipo a tempo indeterminato e che l’ apposizione del termine continua a configurare un’ ipotesi derogatoria rispetto allo schema generale. Anche la giurisprudenza della S. C. con diverse e numerose pronunce ( sin dalla Cass. 18354/2003; Cass. 7468/2002), in esplicito riferimento a Corte Cost. 41/2000, ha ribadito che nel nostro ordinamento, la regola, è quella del contratto a tempo indeterminato e l’ apposizione del termine rappresenta l’ eccezione.
Ne consegue che la lettura dell’ art. 1 d. lgs. 368/2001 e dell’ omologo art. 20, comma 4, d. lgs. 276/2003 consentono di affermare che la temporaneità causale del contratto, non può essere giustificata alla luce di ragioni oggettive solo genericamente indicate, anche se plausibili.
Per non tradire radicalmente lo scopo della direttiva comunitaria, le ragioni, devono essere espressamente indicate e devono corrispondere allo schema di “ causale – temporanea”. 
L’ esigenza di specificare nell’ atto scritto le ragioni riconducibili alla clausola generale introducono, pertanto, un obbligo di motivazione esplicita della ragione effettiva per cui si stipula un contratto di lavoro a termine, obbligo che si risolve nel dare concretezza alle astratte indicazioni del comma 1 e, quindi, non tanto nel descrivere la mera causale, quanto nell’ indicare espressamente la causa dell’ apposizione del termine.
Tale obbligo, di enunciare per iscritto la motivazione della causa, risponde ad un esigenza di controllo giudiziale e, ancor prima dello stesso lavoratore che tale prestazione temporanea deve rendere, controllo che l’ art. 27  ha reso ancora più rigoroso di quanto non faceva la normativa precedente. Infatti, al comma 3 di tale norma, lo si prevede “ ai fini della valutazione delle ragioni di cui all’ art. 20, commi 3 e 4, … è limitato esclusivamente… all’ accertamento dell’ esistenza delle ragioni che la giustificano ( la somministrazione)”.
Giustificare le ragioni, pur senza che questo importi in qualche modo un voler sindacare le scelte aziendali, vuol dire renderle note, motivando, per iscritto le ragioni aziendali che hanno condotto a quella singola assunzione, per cui, non può risolversi nella mera enunciazione della ragione che sorregge il contratto a tempo determinato, ma dovrà realizzarsi attraverso la descrizione delle concrete esigenze datoriali e delle ragioni che sorreggono la temporaneità della prestazione, palesando il nesso di causa fra quella ragione oggettiva e quella particolare assunzione temporanea. Diversamente, si tradisce la ratio del sistema, infatti, il contratto a tempo determinato stipulato ai sensi del d. lgs. 368/01 ( e, per quanto riguarda il caso in esame, ai sensi dell’ art. 20, comma 4, d. lgs. 276/2003) dovrà, a pena di nullità della clausola, contenere la giustificazione scritta di tale temporaneità dell’ assunzione in ragione dell’ elemento oggettivo, non dovendosi ritenere sufficiente la sola descrizione di quest’ ultimo. Ed anche le pattuizioni al riguardo della contrattazione collettiva ( richiamata, come si vedrà, nei due contratti di somministrazione e di lavoro subordinato) devono comunque essere specificate in relazione al singolo accordo con l’ indicazione della effettiva e concreta situazione di riferimento.
Tale fondamentale aspetto di legittimità formale dell’ assunzione Delvecchio Mauro Giovanni è del tutto assente nell’ intreccio contrattuale per cui è causa. Il contratto stipulato l’ 01.07.2004 tra l’ agenzia per il lavoro e la società utilizzatrice infatti, contiene uno scarsissimo riferimento nei c.d. “ motivi di ricorso”: “ caso previsti dal CCNL e/o accordi interconfederali”, senza alcuna indicazione di quali siano tali esigenze.
La temporaneità è dunque, presupposta e data per scontata, ma certamente, non resa nota allo stesso lavoratore prima e, (quindi al Giudice successivamente), che pure, sotto il profilo delle tutele riguardo a ragioni acausali demandate alle scelte più discrezionali del datore di lavoro /utilizzatore non ha altro “ presidio” se non quello di conoscere il come ed il perché dell’ assunzione a termine.
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nel caso in esame, comunque, quand’ anche fosse superato questo dato formale – appare evidente la pretestuosa insussistenza del requisito causale indicato.
Invero, rilevato, che non può essere ritenuta fondata l’ eccezione di risoluzione del contratto per mutuo consenso, pur ritenuta in precedenza in casi simili, non già per la durata dell’ arco temporale durante il quale il ricorrente è rimasto inerte, che pure in certi casi, pur essendosi al di sotto del quinquennio richiesto per ritenere la prescrizione di molti crediti nascenti da un rapporto di lavoro, potrebbe far ritenere un certo disinteresse a proseguire il rapporto, ma perché, nel caso in esame, non può non considerarsi priva di effetti, la nota del 10.10.05, predisposta dal Comune di Barletta, socio di maggioranza della Bar. Sa spa, , prot. N. 61023, (in atti in molti dei giudizi analoghi al presente ed alla quale si è fatto riferimento in numerose altre sentenze) nei confronti di ex lavoratori bar. Sa, in forza della quale si ammette e riconosce che è in atti il reclutamento di lavoratori, non a tempo indeterminato tra coloro che rinunciano al contenzioso.
A tale atto va riconosciuta la possibile idoneità di ingenerare una sorta di “ metus” tra gli ex dipendenti dal proporre azioni giudiziarie nei confronti della Bar. Sa spa, né la società ha mai fatto nulla per portare elementi probatori determinanti atti a vincere tale ipotesi.
La Bar. Sa spa, è incontestato, abbia fatto ricorso, quanto al contratto stipulato con il ricorrente, nel 2004 a contratto a termine, senza specificare le ragioni giustificatrici dello stesso, per il servizio di pulizia degli immobili urbani – comunali, che pacificamente costituisce uno dei servizi principali che la società si è impegnata a rendere al Comune di Barletta con contratto sottoscritto il 25.1.01, per la durata di 15 anni, e, per il quale, in considerazione del vasto numero degli immobili da pulire, necessitava di personale per far fronte a fisiologiche carenze di organico.
Tanto vero che, nel periodo per cui è causa, ha proceduto, in tutti i mesi dell’ anno e, quindi con continuità, all’ assunzione di altri lavoratori ( anche per il tramite di imprese di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo), per lo svolgimente delle medesime mansioni di quelle svolte dal ricorrente.
Da quanto precede deriva un “ modus operandi” della Bar. Sa di piena consapevolezza dei propri limiti di organico, a fronte dello svolgimento di un’ attività aziendale di carattere del tutto ordinaria, e che era questo l’ unico motivo determinante per l’ adozione di tipologie contrattuali flessibili.
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L’ abuso di tale forme contrattuali, impone l’ esame del quadro sanzionatorio previsto in tema di somministrazione, ambito in cui, giova rilevare, per effetto della prima formulazione del d. lgs. 276 del 2003 non era prevista alcuna sanzione espressa per le ipotesi di appalto o distacco “non genuini”, ed era quindi necessario richiamare i principi generali, con il decreto correttivo n. 251 del 2004, è invece, stato poi aggiunto all’ art. 29 il comma 3 bis ed all’ art. 30 il comma 4 bis, rispettivamente per l’ appalto ed il distacco, per disporre che in carenza dei requisiti costitutivi delle diverse figure il lavoratore possa chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro direttamente con l’ utilizzatore.
L’ art. 29, comma 1 l. 276/2003, fra l’ altro, non regola i vizi del contratto ma individua i criteri per distinguere l’ appalto, da ciò che appalto non è ed è invece, somministrazione di lavoro, riportando, in questa categoria tutte le ipotesi di scissione tra datore di lavoro formale ed utilizzatore delle prestazioni, che, quando non sono conformi alla legge danno luogo all’ interposizione di manodopera, prima vietata dall’ art. 1 l. n. 1369/1960 ed oggi, abrogata quella legge, vietata perché rientrante nella fattispecie somministrazione illecita.
Al riguardo, Cass. pen. 26.01.2004, n. 2583, in Lav. Giur. 2005, 954, si è cosi espressa: “se si tiene presente la chiara opzione non formalistica del legislatore nella soggetta materia, per cui i contratti valgono per il loro contenuto effettivo e non per il “nomen iuris” loro assegnato, e si considera la distinzione tra somministrazione di lavoro e appalto di servizi ribadita dall’ art. 29, D. Lgs. n. 276/2003, per cui sussiste l’ appalto solo nel caso in cui l’ organizzazione dei mezzi produttivi, la direzione dei lavoratori ed il rischio d’ impresa sono intestati all’ appaltatore e non al committente o utilizzatore delle prestazioni, se ne deve concludere che ogni volta che un imprenditore utilizzi prestazioni di lavoro fornite da altri, assumendosi però l’ organizzazione dei mezzi, la direzione dei lavori e il rischio d’ impresa, si concretozza una somministrazione di manodopera, che resta vietata e penalmente sanzionata se priva dei requisiti soggettivi e oggettivi prescritti dalla nuova legge. Per conseguenza, quello che secondo la legge abrogata era considerato appalto di mere prestazioni di lavoro, perché l’ appaltatore impiegava capitali, macchine ed attrezzature fornite dal committente ( art. 1, comma 3 L. 1369/1960), è ora qualificato come somministrazione di lavoro ed è ugualmente punito se esercitato da soggetti non abilitati o fuori delle ipotesi previste dalla nuova legge”.
Si deve quindi concludere, che, il sistema sanzionatorio introdotto dalla riforma del 2003, è rimasto articolato su tre distinte fattispecie: 1) la somministrazione nulla ( art. 21), in carenza di forma scritta ad substantiam; 2) la somministrazione fraudolenta ( art. 28), che si realizza allorquando la stessa venga posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, e 3) la somministrazione irregolare ( art. 27), che si ha quando è svolta fuori dai limiti e dalle condizioni di ricorso all’ istituto giuridico. ( cfr. P. Rausei, Il sistema sanzionatorio delle esternalizzazioni, in Working paper ADAPT, n. 21 del 2006).
Quanto agli effetti dell’ instaurazione contra legem di simili rapporti di lavoro nel caso di somministrazione nulla per carenza di forma è espressamente previsto che i lavoratori siano considerati alle dirette dipendenze dell’ utilizzatore, e questa stessa soluzione è offerta dalla dottrina per la somministrazione fraudolenta, richiamando però, nel silenzio della norma, la disciplina del contratto in frode alla legge ( art. 1344 c.c.) ( cfr. C. Bizzarro, La somministrazione fraudolenta ovvero una nuova ipotesi di reato tipizzata dalla legge Biagi, in Boll. Adapt, 13 aprile 2007). Nella ipotesi invece di somministrazione irregolare l’ art. 27 dispone che il lavoratore possa chiedere la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la prestazione.
Alla luce di quanto precede, diventa difficilmente condivisibile, da un punto strettamente giuridico, quanto affermato, e fatto rilevare dalla Barsa, società resistente, la S. C., con sentenza del 02.02.2008, secondo cui, solo in caso di mancanza di forma scritta si può avere l’ instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, mentre, negli altri casi, l’ unico effetto, sarebbe la sostituzione di diritto del datore di lavoro – fornitore con il soggetto utilizzatore delle prestazioni, rimanendo invariati gli altri elementi contrattuali, ivi compresa la temporaneità del rapporto.
Invero, trattasi di unica pronuncia in tal senso e, a parte il fatto che ci si chiede quale sarebbe, in ultimo il motivo che dovrebbe spingere il lavoratore a proporre un giudizio al solo fine di sentir dichiarare che il suo rapporto di lavoro, immutato ed immutabile quanto alla temporaneità ed agli altri elementi costitutivi, deve intendersi intercorso alle dipendenze di un datore di lavoro, invece che di un altro, non tiene comunque presente la permanenza del divieto di intermediazione di manodopera, confermata, fra l’ altro, anche dalla giurisprudenza penale che, subito chiamata a pronunciarsi sul punto, per le evidenti ripercussioni sul regime della successione delle leggi penali nel tempo, con eventuale effetto di retroattività della legge più favorevole al reo, ha precisato che l’ interposizione illecita costituisce anche nel nuovo assetto una fattispecie penalmente sanzionata, in quanto solo parzialmente abrogata dalla introduzione della fattispecie di somministrazione di lavoro esercitata da soggetti abilitati, continuando ad essere puniti come reati gli appalti di mere prestazioni di lavoro posti al di fuori di tali deroghe.
Vi è dunque una continuità normativa, secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, tra la normativa previdente, che vietava tutte le ipotesi di appalto di mere prestazioni di lavoro, e quella regolata dal D. lgs. n. 276/03 che, nel prevedere la nuova figura di somministrazione di lavoro, determina una parziale “abolitio criminis” con permanenza del reato, in ossequio ad una tecnica legislativa che è stata denominata di “abrogatio sine abolitione”( cfr. Cass. pen. 25 agosto 2004, n. 34922; Cass. pen. 26 gennaio 2004, n. 2583).
                             …………..……………………
Pertanto, quanto agli effetti sanzionatori della nullità del contratto di somministrazione del ricorrente, e, in particolare alla conversione dello stesso, “ ab origine”, in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, la Bar. Sa s.p.a., resistente, inoltre, per la prima volta, in sede di deposito di memorie conclusive autorizzate, ha richiesto l’ applicabilità, al caso in esame, della normativa dettata in tema di contratto a termine e, pur ritenendosi la tardività e, quindi la decadenza da tale richiesta, non avendo mai la società resistente, in sede di costituzione affrontato tale problematiche, ed essendosi solo limitata a difendere la legittimità del contratto stipulato con il ricorrente per prestazioni temporanee, la entrata in vigore della l. 133 del 06.08.08, di conversione del DL 112/08, ius superveniens, impone comunque di affrontare anche l’ esame di tale aspetto.
In virtù di tale novella, secondo la resistente Bar.Sa s.p.a., risulta essere stata concessa, a tutte le imprese che hanno in corso giudizi aventi ad oggetto l’ accertamento della legittimità dei contratti di lavoro a tempo determinato, una sorta di sanatoria, potendo evitare la conversione del contratto a termine illegittimo in cambio del pagamento di una indennità in favore dei lavoratori.
In effetti, l’ esplicito richiamo alla disciplina dei contratti a tempo determinato contenuto nella l. 276/2003, non rende peregrina la tesi della Bar.sa s.p.a. di possibile applicazione anche ai contratti per prestazioni temporanee, della normativa di cui al D. l.vo 368/01, come da ultimo novellato, circostanza questa che impone, pur nel timore di ripetersi, per quanto già innanzi affermato in punto di “ acausalità” del contratto, anche in questa sede, l’ esame della richiamata normativa, al fine della decisione di una non applicazione della stessa da parte del Giudice nazionale.
Ai fini della corretta valutazione della legittimità o meno della novella, appare utile ricordare che il D. Lgs. 368/01 è stato adottato dal Governo Italiano in esecuzione della legge delega 29.12.2000, n. 422, che lo ha delegato ad emanare le norme occorrenti per dare attuazione ad una molteplicità di direttive comunitarie, tra le quali la 1999/70/CE ( relativa all’ accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’ UNICE, dal CEEP e dalla CES).
Nella legge comunitaria 422/2000, il Parlamento ha stabilito ( v. art. 2) che “ salvi gli specifici principi e criteri direttivi stabiliti negli articoli seguenti ed in aggiunta a quelli contenuti nelle direttive da attuare, i decreti legislativi di cui all’ art. 1” avrebbero dovuto assicurare “ in ogni caso che, nelle materie trattate dalle direttive da attuare, la disciplina disposta “ fosse “ pienamente conforme alle prescrizioni delle direttive medesime”.
Orbene, poiché – con specifico riferimento ai contratti di lavoro a tempo determinato – il legislatore delegante si è limitato a rinviare alle “ prescrizioni” della direttiva 1999/70/CE, la quale, a sua volta, è intervenuta solo su alcuni aspetti delle normative interne in tema di contratto a termine ed in particolare sul “ principio di non discriminazione” ( clausola n. 4), sulle “ misure di prevenzione degli abusi  …   derivanti dall’ utilizzo di una successione di contratti o rapporti a tempo determinato” ( clausola n. 5), nonché sulle regole da valere in tema di “ informazione e possibilità di impiego” ( clausola 6) e di “ informazione e consultazione” ( clausola 79 – ad avviso di questo giudice deve ritenersi assolutamente “ fuori delega” la scelta del Governo di abrogare tout court la L. 230/1962.
Neanche può sottacersi – e ciò costituisce una palese violazione dell’ art. 76 della Costituzione – che la clausola n. 8 dell’ accordo quadro recepito dalla Direttiva 1999/70/CE, stabiliva che “ gli Stati membri e/o le parti sociali” avrebbero potuto “ mantenere o introdurre disposizioni più favorevoli per i lavoratori di quelle stabilite nel presente accordo” e che “ l’ applicazione del(l’) … accordo non” avrebbe mai potuto costituire “ un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ ambito coperto dell’ accordo stesso” ( c.d. clausola di non regresso).
Detta clausola è stata interpretata dalla Corte di giustizia ( v. sentenza resa  il 22.11.2005 nel procedimento c. C-144/04 mangold), nel senso che “ una “ reformatio in peius” della protezione offerta ai lavoratori nel settore dei contratti a tempo determinato non è, in quanto tale, vietata dall’ accordo quadro”, purchè non sia “ in alcun modo collegata con l’ applicazione di questo” ( punto 52 della motivazione).
Ora, tenuto conto del fatto che la legge delega consentiva solo l’ adozione di decreti attuativi della direttiva ( non riconoscendo al Governo altro potere di intervento) e che la reformatio in peius della causale sostitutiva risulta essere strettamente connessa all’ adempimento dell’ obbligo di adeguamento dell’ ordinamento italiano alla direttiva indicata ( tant’è vero che, nel preambolo al D.Lgs. 368/01, sono richiamate espressamente sia “la direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’ accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dalla CES, dall’ UNICE e dal CEP” e sia “ la legge ( c.d. comunitaria) 29 dicembre 2000, n. 422, ed, in particolare, l’ articolo 1, commi 1 e 3, e l’ allegato B)”, deve ritenersi sussistente anche la violazione della “ clausola di non regresso” di cui alla già richiamata direttiva comunitaria, cui il legislatore delegato avrebbe dovuto attenersi per effetto della legge delega: il che significa che gli artt. 1 e 11 del D. Lgs. 368701 sono stati dettati non solo in assenza di delega, ma anche in violazione della direttiva comunitaria e, quindi della stessa legge di delega.
In sostanza, come già statuito, per il “ diritto di precedenza”, dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 44/2008, “ l’ abrogazione”, ad opera dell’ art. 11, 1° comma, D. Lgs. 368/01, dell’ art. 1, comma 2, lett. b) della l. 230/1962, non rientra “ né nell’ area di operatività della direttiva comunitaria, definita dalla Corte di giustizia con sentenza 22 novembre 2005, nella causa C-144/04 Mangold, né nel perimetro tracciato dal legislatore delegante”:
a)	“ con riferimento al primo ambito”, perché, come sottolineato in detta sentenza del giudice comunitario, “ ( punti da 40 a 43) … la clausola 5 della direttiva 1999/70/CE è circoscritta alla “ prevenzione degli abusi derivanti dall’ utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato” e quindi, “ non opera laddove, come nella specie, vi sia una successione di contratti a termine alla quale non si” riferisca “ alcuna delle misure previste dalla direttiva medesima al fine di prevenire quegli abusi ( giustificazione del rinnovo; durata massima totale dei contratti; numero massimo di contratti”,
b)	Con riferimento al secondo ambito, perché resta “ anche al di fuori della delega conferita dalla legge 29 dicembre 2000, n. 422 ( disposizioni per l’ adempimento di obblighi derivanti dall’ appartenenza dell’ Italia alle Comunità europee – legge comunitaria 2000), complessivamente considerata”, visto che “ l’ art. 1, comma 1, di tale legge ha delegato, … il Governo ad emanare “ i decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive comprese negli elenchi di cui agli allegati A e B” e, per quanto concerne la direttiva 1999/70/CE relativa al caso in esame non ha dettato – a differenza di altre ipotesi – specifici criteri o principi capaci di ampliare lo spazio di intervento del legislatore delegato”.
Sulla base di quanto precede, al fine di evitare la trasmissione degli atti dei vari giudizi in tema di contratti a termine, alla Corte Costituzionale, ( perché accertasse l’ incostituzionalità degli art. 1 e 11, del D. Lgs. 368, con riferimento agli artt. 76 e 77, comma 1, della Costituzione e procedesse ad espungere dette norme dal nostro ordinamento giuridico ), oltre ad aver comunque provveduto anche a sollevare questione di illegittimità costituzionale, di tali norme, questo Giudice, nell’ ambito del contenzioso relativo a Poste italiane s.p.a., ha anche ritenuto possibile una interpretazione “ conformata” dell’ art. 1 del D. Lgs 368/01, ( già innanzi evidenziata), e, cioè coerente con la clausola di non regresso di cui alla direttiva comunitaria 1999/70/CE e alla legge delega 422/2000, nel senso che ogni qualvolta si sia in presenza di un’ assunzione a tempo determinato giustificata da una causale “ sostitutiva”, devesi ritenere necessario, anche nella vigenza dell’ art. 1 del D. Lgs. 368/2001, l’ indicazione, già nel contratto, sia del nominativo del lavoratore sostituito e sia della causa della sostituzione.
Si è ritenuta l’ opportunità di riportare quanto innanzi, in relazione agli artt. 1 e 11 del D. Lgs. 368/01, in quanto, anche l’ art. 21 della l. 133/2008, che come è noto, ha aggiunto al D. lgs. 368/01 il comma 4-bis, a mente del quale “ con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1,2 e 4, il datore di lavoro è tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con un’ indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’ art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni”, oltre a porsi in evidente contrasto una pluralità di norme costituzionali ( ed è significativo che sia stata la stessa 1° Commissione Permanente della Camera dei Deputati, nella seduta del 04.08.2008, in sede di approvazione del prescritto parere a segnalare l’ esigenza di una modifica, al fine di garantire “ pienamente il rispetto dei canoni di ragionevolezza, di cui all’ art. 3 della Costituzione”), si pone, anch’essa ( al pari degli artt. 1 e 11, di cui si è già detto), in palese contrasto con la direttiva comunitaria 99/70/CE, nella misura in cui, integrando il contenuto del D. Lgs. 368/2001, ha provocato un ulteriore arretramento nelle tutele di cui già godevano i lavoratori assunti a termine.
Su questo specifico punto, infatti, a giudizio di questo giudice, “ fuori” delega non può considerarsi soltanto l’ abrogazione della l. n. 230/1962 e l’ introduzione, nel nostro ordinamento giuridico, di norme estranee alla direttiva 1999/70/CE, ma anche l’ introduzione di disposizioni che, come l’ art. 4-bis, abbiano successivamente integrato il contenuto del D.Lgs 368/2001, visto che l’ illegittimità delle prime non può che estendersi alle seconde.
Considerato, infatti, che il legislatore del 2008 – piuttosto che dettare una disciplina ad hoc del contratto di lavoro a tempo determinato, “ in alcun modo collegata con l’ applicazione “ della citata direttiva comunitaria – ha preferito intervenire sul D. Lgs. 368/2001 ( e cioè sul provvedimento adottato per dare “ attuazione” alla “direttiva 1999/70/CE relativa all’ accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’ UNICE, dal CEEP e dal CES”), ne discende che la reformatio in peius dettata dall’ art. 21, comma 1 bis, della l. 133/2008, rispetto a quello che era il trattamento già assicurato ai lavoratori a termine dalla l. 230/1962, viola la richiamata “ clausola di non regresso”, cui il legislatore avrebbe dovuto attenersi.
Per quel che riguarda i poteri del Giudice nazionale, dinanzi ad situazioni, come quella in esame, di contrasto tra normativa comunitaria recepita e normativa interna, la Corte Costituzionale, con sentenza 19 aprile 1985, n. 113, dopo un processo di evoluzione comunque lungo e complesso della propria giurisprudenza in materia, ha dapprima riconosciuto, direttamente applicabili, con conseguente disapplicazione delle norme nazionali contrastanti, alle sentenze della corte di giustizia interpretative di norme comunitarie, aventi effetti diretti nell’ ordinamento interno, con efficacia erga omnes ( nella sent. 16 giugno 1993, n. 285, la Corte Cost. le ricomprende espressamente tra le fonti di diritto comunitario), e poi, successivamente, con sentenza 18 aprile 2001, n. 168, ha riconosciuto la prevalenza delle direttive sul diritto interno se capaci di produrre effetti diretti, al pari della giurisprudenza comunitaria.
Cioè, quando le disposizioni contenute nelle direttive comunitarie siano precise e complete quanto al contenuto e, chiare al punto da non dar luogo a possibili dubbi interpretativi, per la Consulta, possono essere fatte valere dai singoli interessati, dinanzi al giudice nazionale ( ordinario), sia nell’ ipotesi di mancato e tempestivo recepimento da parte dello Stato, sia quando le stesse siano state recepite, ma in maniera inadeguata.
Aderendo a tale orientamento, la Corte di cassazione, sezione tributaria, con successiva sentenza 10 dicembre 2002, n. 17564, ha affermato che “ il giudice nazionale deve verificare la compatibilità del diritto interno con le disposizioni comunitarie vincolanti e fare applicazione delle medesime anche d’ ufficio” e che “ in considerazione dei principi della supremazia e dell’ efficacia diretta dell’ ordinamento comunitario, con la conseguenza che il Giudice nazionale ha l’ obbligo di “ disapplicazione” ( o più correttamente della “ non applicazione”) della norma interna incompatibile con quella comunitaria, vigente anche dopo l’ entrata in vigore, ad opera della legge costituzionale n. 3 del 2001, del nuovo testo dell’ art. 117, primo comma della Costituzione, che alla potestà legislativa esercitata dallo Stato e dalle regioni ha dettato il limite del “ rispetto … dei vincoli derivanti dall’ ordinamento comunitario”.
Quanto precede, trova indiretta conferma se si considera che detta norma, ossia l’ art. 21 della l. 133/2008, come si evince chiaramente dalla sua rubrica, reca una “ disposizione transitoria concernente l’ indennizzo per violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine” e, quindi, quasi che, fissando un limite, nel minimo e nel massimo, all’ indennizzo dovuto, si sia voluta occupare del solo aspetto economico della questione e cioè, di evitare che il datore di lavoro, in caso di accertata inefficacia del termine, oltre ad essere tenuto a convertire il contratto, debba farsi carico anche di tutte le retribuzioni maturate dal lavoratore dall’ atto di messa in mora.
A ben vedere, questa interpretazione, potrebbe essere l’ unica coerente con l’ art. 1, comma 2, del D. lgs. 368/2001 – visto che, in caso contrario, risulterebbe davvero difficoltoso far convivere il precetto di tale norma ( che stabilisce che “ l’ apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma 1”), con quello dell’ art. 4-bis, che impedisce che l’ inefficacia del termine produca l’ effetto suo proprio e cioè la persistenza del rapporto – e trova ampia conferma anche nel fatto che l’ art. 21 del progetto di legge di conversione del D.L. 112/2008 ( il 1386°), nella prima versione approvata dalla Camera dei Deputati ( e cioè ancor prima di essere modificato dal Senato e di essere (ri)approvato dalla Camera nel testo vigente), prevedeva che al D. Lgs. 368/2001, dovessero essere aggiunte due distinte disposizioni: una ( commi 1-ter e 1-quater), da valere per l’ indennizzo ( “indennizzo per la violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine”) e che è stata sostanzialmente confermata ( seppure solo come disciplina transitoria ) e l’ altra ( comma 3-bis) per la conversione, che, nei successivi passaggi parlamentari, si è invece persa per strada.
Mentre la prima norma prevedeva che, “ in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4 il datore di lavoro” fosse “tenuto ad indennizzare il prestatore di lavoro con un’ indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 e un massimo di 6 mensilità dell’ ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’ art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni” e che “ fatte salve le sentenze passate in giudicato, le disposizioni dell’ articolo 4-bis del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, introdotto dal comma 1-ter del presente articolo, si” applicassero “anche ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del … decreto”, l’ altra, invece, stabiliva che “ le disposizioni dell’ art. 5, commi 2,3,4 e 4-bis, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e successive modificazioni, si” dovessero interpretare “ nel senso che la conversione a tempo indeterminato del rapporto ivi prevista si applica esclusivamente alle fattispecie regolate dalle medesime disposizioni, trovando applicazione nei casi di violazione degli articoli 1,2 e 4 del medesimo decreto legislativo n. 368 del 2001, e successive modificazioni, l’ articolo 1419, primo comma, del codice civile”.
Alla luce di tutte quante le considerazioni che precedono, disposta l’ estromissione dal presente giudizio, dell’ Etjca, società di fornitura di lavoro temporaneo, ai sensi della D. Lgs. 276/2003, va dichiarata la nullità del contratto per prestazioni temporanee sottoscritto dal ricorrente il 01.07.2004, e di quello ( sotteso allo stersso), per la fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo sottoscritti dalla Bar.sa s.p.a. e l’ impresa di fornitura di lavoro temporaneo, con trasformazione del rapporto di lavoro per cui è causa, ab origine,  in rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra il ricorrente e la Bar.sa s.p.a.
Ordina pertanto alla Bar.sa di riammettere il ricorrente nelle proprie mansioni, con il pagamento delle retribuzioni maturate dallo stesso dalla data della messa in mora della società convenuta, non essendovi stata prima alcuna offerta di prestazione lavorativa ai fini dell’ esistenza del requisito di sinallagmaticità prestazione lavorativa – retribuzione, oltre accessori di legge ( cfr. in proposito Cass. Civ. sez. lav. 07.05.04 n. 8734; Cass. civ. sez. lav. 23.06.06, n. 14611).
Condanna la Bar.sa s.p.a. al pagamento delle spese di lite liquidate e distratte come da dispositivo.
Rigetta invece le domande riconvenzionali spiegate dalla Bar. Sa s.p.a., nei confronti della Etjca s.p.a., compensando, fra queste parti, per intero, le spese di lite.

                                                          P. Q. M. 

Il Giudice del Tribunale di Trani, Sezione Lavoro, definitivamente decidendo il presente ricorso, proposto da Delvecchio Mauro Giovanni, nei confronti della Bar.sa s.p.a. e della Etjca s.p.a., così provvede:
   1) dichiara la carenza di legittimazione passiva della Etjca s.p.a., disponendone l’ estromissione dal giudizio, con compensazione, nei suoi confronti delle spese di lite;
2)	Accoglie il ricorso e, per gli effetti dichiara la nullità del contratti per prestazioni di lavoro temporaneo intervenuto con l’ odierno ricorrente, con conversione del rapporto di lavoro per cui è causa, ab origine, in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, tra il ricorrente e la Bar.sa. s.p.a., condannando, per gli effetti, la Bar.sa s.p.a., a riammettere in servizio il ricorrente nelle mansioni per le quali era stato assunto;
3)	Condanna la Bar.sa s.p.a. a corrispondere al ricorrente le                 retribuzioni maturate e non corrisposte che si ritiene equo indicare dal giorno dell’ effettiva messa in mora;
4)	Condanna la Bar.Sa s.p.a., a corrispondere al ricorrente le spese di lite che si quantificano in € 2.100,00 – di cui € 100,00 per esborsi- oltre iva e cap come per legge, con distrazione;
5)	Rigetta le domande riconvenzionali spiegate tra le due società resistenti e compensa, per intero fra le stesse e, relativamente a tali domande, le spese del presente giudizio.
                   Trani, addì 22.09.08                                                     Il Giudice del Lavoro
                                                                             Dr.ssa M. A. La Notte Chirone