TRIBUNALE DI FERRARA
SEZIONE LAVORO E PREVIDENZA SOCIALE

Ordinanza ex art. 44 D.P.R. 286/1998

Il giudice del lavoro dott.ssa Alessandra De Curtis,
sciogliendo la riserva di cui al verbale del 15.11.2010,
nel ricorso ex art. 44 d.p.r. 286/1998 promosso da:
GERVESHI Marsela
(con Avv. S. Guglielmi)
contro
AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE di FERRARA
(non costituita)
osserva quanto segue.
***
§ 1. Con ricorso depositato il 27.10.2010 GERVESHI Marsela, cittadina albanese, affermava di essere vittima di un atto di discriminazione in ragione della sua cittadinanza alla luce delle seguenti circostanze: aveva positivamente superato la procedura concorsuale indetta dalla AUSL in data 1.9.2009 per la copertura di 20 posti di collaboratore professionale sanitario – infermiere – cat. D (BUR n. 137 del 5.8.2009; GU del 1.9.2009); aveva partecipato alla procedura di selezione grazie a provvedimento di questo stesso Tribunale che imponeva alla controparte di ammetterla al concorso senza riserva alcuna della necessità del requisito della cittadinanza; successivamente in data 2.8.2010 aveva ricevuto comunicazione con la quale veniva notiziata della delibera n. 310 del 2.8.2010 che aveva disposto la sua esclusione dal concorso suddetto “in quanto priva del requisito della cittadinanza italiana”.
Dopo avere diffusamente illustrato in punto di diritto la fondatezza delle sue ragioni, la stessa chiedeva quindi a questo Ufficio l’emissione di un provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione ed a consentire il suo inserimento nella graduatoria redatta a seguito della predetta procedura concorsuale.
Il ricorso è fondato.
§ 2. Avuto riguardo al quadro normativo di riferimento, si osserva che l’AUSL di Ferrara basa l’esclusione della cittadina extracomunitaria sulle seguenti fonti, cui essa si richiama (anche indirettamente) nel bando di pubblico concorso per titoli ed esami per cui è causa (doc. 1):
1) il D.P.R. 20.12.1979 n. 761 disciplinante lo Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali; 
2) il D.L.vo 30.12.1992 n. 502, dettante il riordino della disciplina in materia sanitaria;
3) il D.P.R. 10.1.1957 n. 3, Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello stato;
4) il D.P.R. 27.3.2001 n. 220, regolamento recante disciplina concorsuale del personale non dirigenziale del Servizio Sanitario Nazionale.
In particolare, l’art. 18 co. 2°  del D.L.vo n. 502/92 ha stabilito che la disciplina concorsuale sarebbe stata disciplinata con apposito regolamento; il regolamento in questione, emanato nel 2001 (D.P.R. n. 220/2001), ha stabilito all’art. 2 co. 1° lett. a) che tra i requisiti generali di ammissione ai concorsi vi fosse quello della cittadinanza italiana, “salve le equiparazioni stabilite dalle leggi vigenti”, o della cittadinanza di uno dei paesi dell’Unione Europea. In tal modo il regolamento non ha fatto altro che recepire, allargandolo ai soli cittadini dell’unione, quanto già previsto dall’art. 10 del D.P.R. n. 761/1979 il quale a sua volta richiamava per l’ammissione agli impieghi il T.U. n. 3 del 1957 sugli impiegati civili dello Stato che all’art. 2 prevede appunto, tra i requisiti generali richiesti per l’ammissione agli impieghi, la cittadinanza italiana.
Appare dunque evidente che la specifica disciplina prevista per l’accesso alle procedure concorsuali del personale non dirigenziale del servizio sanitario nazionale non prevede la possibilità per i cittadini extracomunitari di parteciparvi.
Senonchè nell’ambito del ordinamento giuridico si rinvengono una serie di norme di fonte primaria e secondaria che si pongono in contrasto con quelle sopra menzionate. Esaminandole in ordine cronologico, si tratta delle seguenti:
1) la L. 10.4.1981 n. 158 di ratifica della convenzione OIL 24.6.1975 n. 143; in forza dell’art. 10 della Convenzione: “Ogni Membro per il quale la convenzione sia in vigore s’impegna a formulare e ad attuare una politica nazionale diretta a promuovere e garantire, con metodi adatti alle circostanze ed agli usi nazionali, la parità di opportunità e di trattamento in materia di occupazione e di professione, di sicurezza sociale, di diritti sindacali e culturali, nonché di libertà individuali e collettive per le persone che, in quanto lavoratori migranti o familiari degli stessi, si trovino legalmente sul suo territorio”. L’art. 14 prevede inoltre che ogni Stato membro può “respingere l’accesso a limitate categorie di occupazione e di funzioni” ma solo “qualora tale restrizione sia necessaria nell’interesse dello Stato”.
2) il D.P.R. 25.7.1998 n. 286 Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero il quale all’art. 2 prevede che: “1. Allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti. / 2. Lo straniero regolarmente soggiornante  nel territorio dello Stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al  cittadino italiano,  salvo che le convenzioni internazionali in vigore per l'Italia e il presente testo unico dispongano diversamente.[…]”. Mentre all’art. 27 comma 1° lett. r bis) prevede, tra gli altri, come caso particolare di ingresso al lavoro, proprio la categoria degli “infermieri   professionali assunti presso strutture sanitarie pubbliche e private” per la cui disciplina rimanda al regolamento di attuazione; si noti che la lettera r bis) è stata introdotta dall’art. 22 comma 1° lett. a) L. 30.7.2002 n. 189.
3) il D.P.R. 31.8.1999 n. 394 Regolamento recante norme di attuazione del T.U. dei cittadini extracomunitari il quale, nel disciplinare ai sensi e per gli effetti del precitato art. 27 l’ingresso al lavoro degli infermieri professionali, all’art. 40 comma 21 prevede che gli infermieri dotati di specifico titolo riconosciuto dal Ministero della salute possono essere assunti presso “le strutture sanitarie, sia pubbliche che private […] anche a tempo indeterminato, tramite specifica procedura”.
L’antinomia tra i due gruppi di norme va evidentemente risolta tenendo presenti i principi generali di rango costituzionale e sovranazionale i quali devono orientare il giudicante nell’interpretazione.
Parte ricorrente ha correttamente osservato che sovvengono nella fattispecie gli artt. 2, 3 e 10 comma 2° Cost., cui si deve aggiungere anche l’art. 4 Cost., i quali enunciano un principio di piena eguaglianza formale delle persone e piena dignità sociale, anche nell’accesso al lavoro, dovendosi ritenere superato il riferimento testuale ai “cittadini” contenuto nell’art. 3 Cost. sin dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 120 del 1967 (per la quale “non sussiste violazione del principio di eguaglianza, garantito anche allo straniero dall'art. 3 della Costituzione italiana in connessione, come si é detto, con l'art. 2 della Costituzione stessa e con le norme di diritto internazionale”).
Si deve inoltre ricordare che grazie al rinvio contenuto negli artt. 11 e 117 co. 1° Cost. i trattati internazionali (tra cui anche la sopra citata convenzione OIL n. 143 del 1975) operano unitamente alle norme dell’Unione Europea come un parametro interposto di costituzionalità, cosicché il giudice deve individuare una interpretazione conforme alla norma sovranazionale, avvalendosi di tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica e solo nel caso non sia possibile comporre il contrasto tra la norma interna e quella internazionale deve attivare il controllo di costituzionalità, laddove il contrasto non coinvolga una norma dell’Unione Europea self executing per la quale è consentito al giudice di procedere alla disapplicazione della norma interna contrastante.
Ed invero, l’Italia, in quanto facente parte dell’Unione Europea, ha aderito ad un nucleo di valori fondamentali, previsti dall’art. 2 del Trattato di Maastricht, secondo cui “l’Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini”. Detti valori, essendo riferibili alla persona umana in quanto tale, trovano evidentemente applicazione anche nei rapporti tra lo Stato membro e i cittadini extracomunitari. A ciò si aggiunga che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, entrata in vigore il 1.12.2009, all’art. 15 comma 3° prevede espressamente che “I cittadini dei paesi terzi che sono autorizzati a lavorare nel territorio degli Stati membri hanno diritto a condizioni di lavoro equivalenti a quelle di cui godono i cittadini dell’Unione”.
Tanto premesso, si deve osservare che:
A)  il D.P.R. 27.3.2001 n. 220, regolamento recante disciplina concorsuale del personale non dirigenziale del Servizio Sanitario Nazionale, impositivo del requisito della cittadinanza è fonte di normazione secondaria la cui emanazione è stata prevista dall’art. 18 L. 502/1992; esso si richiama implicitamente al D.P.R. n. 761 del 1979 a sua volta richiamante il T.U. n. 3 del 1957. Al momento della emanazione del regolamento n. 220 dette norme legislative erano tuttavia già state superate dalla successiva norma di rango primario contenuta nell’art. 2 D.P.R. 286/98 (norma generale); la successiva norma, incompatibile rispetto alle precedenti, trova un fondamento nei principi costituzionali e sovranazionali sopra menzionati e comporta una abrogazione per incompatibilità delle norme pregresse, secondo il meccanismo previsto dall’art. 15 delle preleggi al codice civile.
Né detta interpretazione può essere esclusa dall’art. 27 co. 3° D.P.R. 286/98, in forza del quale “rimangono ferme le disposizioni che prevedono il possesso della cittadinanza italiana per lo svolgimento di determinate attività”. La locuzione “determinate attività” ha un chiaro senso limitativo e derogatorio rispetto ad alla regola generale e deve ovviamente interpretarsi in senso restrittivo, alla luce dei principi di rilevanza costituzionale sopra menzionati.
B) In ogni caso, nell’ipotesi in cui non si voglia accedere alla tesi di una efficacia abrogatrice dell’art. 2 D.P.R. 286/98, si osserva comunque che, quantomeno in relazione alla figura dell’infermiere professionale, vi è l’art. 27 co. 1° della lettera r bis), introdotto dall’art. 22 comma 1° lett. a) della L. 30.7.2002 n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), entrata in vigore il 10.9.2002, il quale costituisce una legge speciale che ha comportato senza dubbio una deroga alle norme che richiedono il requisito della cittadinanza.
Abrogate dunque le norme predette nella parte in cui richiedono il requisito della cittadinanza italiana, o quantomeno derogate tramite legge speciale per la categoria degli infermieri professionali, deve pertanto ritenersi che il cittadino extracomunitario sia titolare di un vero e proprio diritto soggettivo ad essere ammesso all’impiego in questione, a parità di tutti gli altri requisiti, con il cittadino italiano o comunitario, trattandosi peraltro di lavoro che non implica esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri e che non attiene alla tutela dell’interesse nazionale, secondo i criteri limitativi introdotti nell’art. 38 D.L.vo n. 165 del 2001, recante la disciplina del lavoro nelle P.A., con il quale sono stati recepiti gli orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in relazione ai cittadini degli stati membri.
C) Ad analoghe conclusioni si deve comunque pervenire anche nel caso in cui si ravvisi che nella fattispecie in esame non ricorra un’ipotesi di abrogazione implicita, ovvero di deroga alle norme, dal momento che l’art. 2 del regolamento 27.3.2001 n. 220, nel fare “salve le equiparazioni stabilite dalle leggi vigenti”, ha inteso comunque introdurre una clausola di apertura. Essa infatti consente di considerare operative a tutti gli effetti le norme previste dal T.U. sui cittadini extracomunitari o almeno quella relativa agli infermieri professionali nell’accesso alle procedure di selezione, atteso che nel concetto di equiparazione si possono e si devono fare rientrare tutte le norme sopra menzionate attuative della piena parità nell’ingresso al lavoro tra i cittadini e gli stranieri migranti.
Le diverse interpretazioni sopra prospettate risultano conformi ai principi generali ed ai parametri di rango costituzionale sopra citati, cosicché si ritiene superata la questione del conflitto delle norme di cui al D.P.R. 20.12.1979 n. 761; al D.L.vo 30.12.1992 n. 502 nonché al D.P.R. 10.1.1957 n. 3 con gli articoli della Costituzione sopra richiamati e con le norme di diritto internazionale e comunitario.
Per completezza d’esame è opportuno infine osservare che le predette soluzioni ermeneutiche non possono ritenersi ostacolate dall’art. 38 D.L.vo 30.3.2001 n. 165, il quale consente espressamente l’accesso nelle amministrazioni pubbliche ai soli cittadini degli Stati Membri. In primo luogo, si osserva che anche tale norma, di carattere generale, è anteriore alla legge speciale ex art. 27 co. 1° lett. r bis) del T.U. 286/98; in ogni caso, si ritiene che la norma in questione, laddove nulla espressamente statuisce in senso restrittivo in relazione ai cittadini extracomunitari, non possa essere interpretata in senso contrario ai principi generali sopra ricordati.
Inoltre, il decreto legislativo in esame si deve in realtà considerare anteriore anche alle norme sui cittadini extracomunitari del 1998 (e dunque all’art. 2 del D.P.R. 286/98): è stato infatti osservato in dottrina che il D.L.vo 165 del 2001 costituisce il frutto della mera riproduzione, in sede di attuazione di una delega legislativa, dell’art. 2 co. 1° n. 1) del D.P.R. 9.5.1994 n. 487 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle P.A. e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi); riproduzione avvenuta senza alcuna innovazione e frutto di una svista per la quale il legislatore delegato del 2001 non ha effettuato il dovuto coordinamento con il T.U. sull’immigrazione, riproducendo una norma abrogata.
§ 3. Tanto premesso sul piano normativo, l’esclusione della ricorrente Gerveshi Marsela dalla graduatoria scaturita dal concorso per titoli ed esami da lei favorevolmente superato, va senza alcun dubbio qualificata come un atto discriminatorio in ragione della sua nazionalità, sicuramente stigmatizzato dall’art. 43 co. 1° T.U. 286/98, secondo cui “costituisce discriminazione ogni comportamento   che,  direttamente  o  indirettamente,  comporti  una distinzione, esclusione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il  colore,  l'ascendenza  o  l'origine  nazionale   o   etnica,   le convinzioni e le pratiche religiose, e che abbia lo scopo o l'effetto di  distruggere  o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l'esercizio, in condizioni di parità,  dei  diritti  umani  e  delle libertà   fondamentali   in  campo  politico  economico,  sociale  e culturale e in ogni altro settore della vita pubblica”.
Atto che, in quanto successivo al precedente provvedimento di questo Tribunale del 4.2.2010 che aveva imposto all’AUSL di consentire l’accesso della odierna ricorrente al concorso in questione, si appalesa ancor più censurabile ed ingiustificabile, con i conseguenti inevitabili riflessi sulla regolamentazione delle spese di lite.
Non va peraltro sottaciuto che la ricorrente è già stata impiegata per più periodi presso l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Ferrara con tre contratti a termine negli anni 2007, 2008 e 2009 con le medesime mansioni di collaboratore professionale sanitario – infermiere – cat. D, il che rende ancor più illogica la condotta della AUSL, dal momento che nessuna differenza è dato ravvisare tra lo svolgimento dell’attività di operatore sanitario assunto a tempo determinato ed operatore sanitario assunto a tempo indeterminato.
Quanto poi alla circostanza che l’art. 40 comma 21 del regolamento di attuazione del T.U. 286/98 prevede che l’art. 27 si applichi solo agli infermieri dotati di specifico titolo riconosciuto dal Ministero della salute, si deve ritenere che detta specificazione, nella misura in cui eventualmente contenga ed imponga un ulteriore requisito non previsto per i cittadini italiani o comunitari, debba ritenersi illegittima ed in quanto tale disapplicabile dal giudice ordinario trattandosi di norma regolamentare. Va peraltro osservato che nel caso di specie la ricorrente è già stata valutata dall’AUSL non solo in relazione agli esami svolti, ma anche in relazione ai titoli professionali posseduti, sicché non v’è dubbio della sussistenza in capo alla stessa di tutti i restanti requisiti previsti e richiesti per gli altri partecipanti al concorso.
§ 4. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, in ragione delle motivazioni esposte al § 3.
P.Q.M.
Visto l’art. 44 comma 4° D.P.R. 25.7.1998 n. 286
ORDINA
che l’AUSL cessi nel suo comportamento discriminatorio ai danni di GERVESHI Marsela;
ORDINA
l’immediato definitivo inserimento della predetta nella graduatoria predisposta a seguito del concorso indetto in data 1.9.2009 per la copertura di 20 posti di collaboratore professionale sanitario – infermiere – cat. D (BUR n. 137 del 5.8.2009; GU del 1.9.2009), secondo il punteggio dalla stessa conseguito.
CONDANNA
l’AUSL di Ferrara al pagamento delle spese di lite di parte ricorrente che liquida in complessivi € 1.000 per diritti ed onorari, oltre a spese generali I.V.A. e C.P.A. come per legge, da distrarsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.
Ferrara, 15.11.2010
IL GIUDICE
Alessandra De Curtis