I “buchi neri” del diritto: cooperazione giudiziaria e garanzie processuali  nelle operazioni militari internazionali*

di Vittorio Fanchiotti

1. Il difficile inquadramento della materia tra ambiguità, complessità, lacune, omissioni

La tematica afferente ai risvolti processualpenalistici delle missioni militari all’estero si colloca in un’area grigia e magmatica, una sorta di no man’s land creata innanzitutto dalla difficoltà di inquadrare la natura delle operazioni in questione. 
A livello normativo interno, ciò dipende da due fattori: la oggettiva novità delle situazioni da fronteggiare (non sempre agevolmente riconducibili a modelli consolidati) e la timidezza, volubilità e reticenza dei legislatori – e, prima ancora, dei governi – chiamati a predisporre le coordinate degli interventi, attenti a non adottare provvedimenti suscettibili di turbare l’opinione pubblica e la società civile, legittimamente preoccupate dalla prospettiva di impegni bellici non sempre facilmente conciliabili con i principi costituzionali. Tale ultimo atteggiamento ha inevitabilmente prodotto risultati non sempre coerenti e convincenti. Emblematica in proposito l'esclusione dell'applicazione alle missioni all’estero del codice penale militare di guerra, da cui, tra l’altro, discende la non operatività delle norme in tema di violazione del diritto internazionale umanitario – introdotte nel codice stesso dalla legge 31 gennaio 2002 n. 6 – e, di conseguenza, un ingiustificabile abbassamento del livello di rispetto del principio di legalità, col risultato di favorire interessi tutt’altro che meritevoli di tutela. 
A livello internazionale, sullo sfondo della tematica in esame campeggia il problema del rapporto guerra/pace. Un binomio i cui termini appaiono manipolati e fusi in una sorta di continuum, nel quale il secondo (la pace) finisce col fagocitare il primo (la guerra), scandendo una sequenza di formule, quali peace-making, peace (support) operations, peace-keeping, peace-enforcement, peace-building, solo in parte giustificate dalla oggettiva specificità e complessità dei conflitti e degli interventi attuati. La parola rassicurante «pace» ricorre, così, costantemente, anche se, da ultimo, sfuma e si dissolve in quelle, altrettanto rassicuranti, di stability o rule of law operations, che nella pratica riflettono un sempre più complesso intrecciarsi e sovrapporsi di funzioni, “missioni”, organizzazioni e coalizioni internazionali e multinazionali, orizzontali e verticali, militari e civili, parallele o unite in “pacchetti”, nonché di fonti di diversa forza normativa e diversa provenienza, non sempre rese armoniche né messe adeguatamente a fuoco. La reductio ad unum di antinomie “classiche” raggiunge forse il massimo livello in tema di “non lethal weapons”, a proposito delle quali c’è chi propone la nuova categoria di armi “low lethal” o “soft kill”.   
Si delinea così un quadro confuso, se non caotico: ne è rimasta apparentemente impigliata anche la Corte Europea dei diritti dell'uomo nel recente caso Behrami-Saramati  ove sorprendentemente ascrive al Consiglio di sicurezza dell’ONU una funzione di «ultimate authority and control» sulla missione svolta dalla KFOR, che –secondo la Corte – opererebbe, quindi, non solo «sotto gli auspici», ma anche sotto il «comando delegato» delle Nazioni Unite, attribuendo a queste ultime un ruolo che in realtà non svolgono affatto e che, anzi, negano anche di svolgere, finendo così in pratica per lasciare del tutto prive di rimedi giurisdizionali istanze del tutto legittime di risarcimento per la perdita di vite umane (Behrami) o per detenzioni illegittime (Saramati). Resta comunque da verificare quanto la decisione della Corte sia in realtà espressione di un  atteggiamento, non estraneo alla sua giurisprudenza, volto ad evitare di assumere posizioni forti su questioni particolarmente delicate o suscettibili di creare divisioni e tensioni tra gli Stati consociati: in ogni caso il risultato non giova certo a ridurre l’incertezza e l’ambiguità dello scenario né a favorire la messa a fuoco di criteri precisi di attribuzione della responsabilità condivisi a livello internazionale, tali da favorire quell’“accesso alla giustizia” che dovrebbe costituire un requisito minimo del principio di legalità anche nelle “operazioni di pace”.  
La complessità delle situazioni reali con le quali occorre misurarsi presenta ulteriori profili problematici, tutt’altro che marginali. Si pensi all’ipotesi del cosiddetto failed o collapsed State, nel quale non esistono più né forze di polizia né tribunali funzionanti: in questo caso, la cooperazione, che può essere richiesta dall’autorità politica locale, magari provvisoria, a favore di chi viene attuata? A chi se ne affidano i risultati? A chi si consegnano le persone arrestate in flagranza? Queste ultime devono restare in stato di detenzione? Sotto che tipo di regime penitenziario? dove? per quanto tempo? In proposito un esempio emblematico, ma del tutto prevedibile, di risultato negativo nella gestione della giustizia in una “provincia” collassata sembra offerto dal Kosovo durante l’amministrazione dell’UNMIK, soprattutto nelle prime fasi del suo (mal)funzionamento. 
La situazione si profila ancora più complessa quando si ha a che fare con uno stato dittatoriale la cui struttura sia stata smembrata proprio dall’intervento internazionale, oppure di un rogue State, di uno “Stato canaglia”: appuratane la natura o, perlomeno, attribuitagliene la relativa etichetta, occorre intrattenere anche con quest'ultimo “normali” rapporti di cooperazione?  
Un ulteriore fattore di complessità, contiguo a quello dell'identificazione dello Stato come canaglia, è costituito dal ruolo di protagonisti svolto dai cosiddetti “non State actors”, in particolare dalle formazioni armate non facenti capo ad uno Stato, la cui qualifica ufficiale a livello internazionale come “patrioti” o “terroristi” è spesso intercambiabile nel tempo, come è avvenuto per l’UCK o per i Talebani di Osama Bin Laden, impegnati prima in funzione anti-sovietica e poi anti-USA: nel primo caso si è passati dalla seconda categoria alla prima, nel secondo è avvenuto il contrario. Lo stesso Slobodan Milosevic ha goduto inizialmente un’immunità de facto dalla giurisdizione dell’ICTY in quanto garante del rispetto degli accordi di Dayton. Il problema è rappresentato dallo slittamento di una categoria di “nemici” al di fuori dei binari tradizionali entro cui si collocano i conflitti armati: nella nuova dimensione “asimmetrica”, alle forze armate statali, internazionali o multinazionali, c’è chi – nel caso specifico gli Stati Uniti che, a differenza degli organismi internazionali e della quasi totalità degli altri Stati non hanno affatto abbandonato l'uso del termine guerra, anzi, al contrario, ne hanno intensificato l’uso, non solo a livello ideologico di collante per compattare l’unità nazionale – contrappone gli “unlawful combatants”, nemici “illegittimi” cui, come tali, viene negata non solo la tutela derivante dalle Convenzioni di Ginevra ai prigionieri di guerra, ma anche quella prevista dalle stesse Convenzioni per coloro che non rientrano nella categoria dei “nemici legittimi”. Allo stesso tempo viene dichiarata la “guerra al terrore”, “guerra globale”, di durata prevedibilmente infinita, che genera a sua volta detenzioni sine die, applicabili a soggetti che però non sono formalmente considerati e trattati come prigionieri di guerra, se non per la pretesa di mantenerli in cattività fino al termine di una “guerra” interminabile. In questo caso il revival, in controtendenza, del termine “guerra”, riservato al conflitto con una nuova species di nemici, funzionale a porre in essere detenzioni parametrate sulla sua lunghezza, avviene solo a senso unico, per aumentare i poteri del belligerante autoproclamatosi legittimo, a totale discapito dell’avversario, sempre “illegittimo”, e dei suoi diritti, tendenzialmente azzerati. Le vicende giunte davanti alla Corte suprema statunitense raccontano al riguardo una lunga storia di “fuga dal diritto” intrapresa dall’esecutivo U.S.A., a stento “inseguito”  e frenato dall’autorità giudiziaria. 
A volte poi lo stesso binomio guerra/pace viene articolato nel lessico manicheo ed escatologico della contrapposizione bene/male, adottata ufficialmente dagli vertici dell’esecutivo U.S.A., che non disdegnano neppure il ricorso a citazioni neotestamentali (“le forze del male non prevarranno”).
Un risvolto forse poco approfondito, ma non meno inquietante, della tematica in questione consegue dal qualificare determinate operazioni non come belliche in senso stretto, ma semplicemente come interventi di “riot control”, “antisommossa”, rientranti nella funzione di “law enforcement”, cioè di attività di polizia per il ristabilimento dell’ordine pubblico in caso di disordini, con la conseguente inapplicabilità di tutta una serie di obblighi convenzionali: viene in considerazione addirittura la stessa possibilità di utilizzare armi chimiche, altrimenti proibite dalla Convenzione  del 1993.   
 
  Vi è poi un altro profilo che introduce un’ulteriore dicotomia, quella pubblico/privato: si tratta del fenomeno dei private contractors impiegati “ufficialmente” nella “protezione” delle missioni militari: si pensi – tralasciando l’anomalia di quelli nostrani, uno dei quali assurto al rango di “martire”, decorato alla memoria come italico esempio del pro patria mori – al caso della “società” Blackwater, ai cui dipendenti è stata a lungo garantita l’immunità dal governo statunitense nell’esercizio delle loro attività i cui risvolti criminosi sono recentemente affiorati, avvalorando i sospetti che ad essi siano normalmente riservati i “lavori sporchi” (attività implicanti commissioni di reati, violazioni di diritti umani, uso di armi proibite, e più i generale, esercizio di poteri non consentiti ai contributing States). La vicenda Blackwater è molto significativa, anche perché evidenzia, nel contesto in cui si collocano le operazioni di peace-keeping, l'esistenza di profili del tutto invisibili, oscuri, che vengono in luce quasi casualmente, scoprendo preoccupanti sacche di pericolosa criminalità impunita. C’è da chiedersi quanti siano gli altri aspetti di questa realtà che tutt’ora ci sfuggono e che integrano situazioni di illiceità penale diffusa. Le organizzazioni in questione offrono, tra i servizi disponibili, oltre a personale “penitenziario” (impiegato, per esempio, ad Abu Grahib), anche la gestione di “prigioni private”: c’è da augurarsi che queste non costituiscano l’ultima barbarie dopo la probabile prossima chiusura, in ossequio al rispetto dei diritti dei detenuti, di Guantanamo e delle carceri segrete, ma pubbliche, “volanti” o “delocalizzate”. 
Non meno inquietante suona una delle giustificazioni addotte dall'attuale amministrazione statunitense per contrastare il progetto, di sottoporre i contractors alla giustizia penale federale, secondo la quale un cambiamento di rotta in proposito comporterebbe, tra l'altro, la creazione di unità investigative “civili” dislocate sui territori occupati, sovraccaricando di lavoro l’FBI. Sembra di capire che, comunque, non s’intenda rinunciare all’impiego dei contractors – la cui utilizzazione non è posta in dubbio neppure dai promotori della riforma – ma che al tempo stesso si consideri impraticabile, se non addirittura “impossibile”, il ricorso ad uno strumento atto a controllarne la liceità dell’operato. Si profila così il rischio dell’ampliamento di un “buco nero” capace di divorare e distruggere obbiettivi prioritari per l’“impresa” di peace-building, gettando discredito sull’intero ruolo del diritto umanitario, dei diritti umani e, in sostanza, sulla stessa rule of law, nonché, ovviamente, di quanti, Stati ed organizzazioni internazionali, la propongono come alternativa al “terrore”. Paradossalmente solo una recente inchiesta ufficiale sulle irregolarità contabili riscontrate nei pagamenti ai contractors –spese per quasi un miliardo e mezzo di dollari sono risultate prive di qualsiasi ricevuta- sembra in grado di ridimensionare il ricorso ai “servizi” di questi ultimi.  

2. La prospettiva italiana

Di fronte allo scenario tratteggiato non c’è neppure da meravigliarsi che sia rimasta del tutto trascurata ed inesplorata la prospettiva, più razionale, della predisposizione di un’autonoma disciplina per regolare la materia delle missioni implicanti compiti di polizia internazionale, da considerarsi come un tertium genus rispetto alle situazioni tradizionali di pace e di guerra, su cui è inevitabilmente plasmata la legge penale militare, difficilmente applicabile alla complessa realtà degli attuali interventi “fuori area”, anche se si sta affacciando nella letteratura internazionale l’idea di rivitalizzare la categoria dello jus post bellum, accanto allo jus ad bellum e allo jus in bello, oltre, fortunatamente, a quella dello jus contra bellum.
Dal canto suo la dottrina, per la verità non solo quella italiana, ma in particolare quest’ultima, mostra generalmente scarso interesse per il tema – anche la stessa sentenza Saramati è stata accolta quasi del tutto acriticamente – ad onta della sempre più significativa e attiva partecipazione di nostri contingenti militari alle missioni all'estero, mentre il particolarismo dello scenario complessivo contrasta con il vuoto normativo che caratterizza molta parte della materia, soprattutto in campo di cooperazione giudiziaria, con buona pace della rule of law, del principio di legalità. Paradossalmente neppure a proposito di questi ultimi concetti – identici? – sembra possibile pervenire ad una definizione condivisibile e universalmente accettata, neppure in ambiti culturalmente omogenei, nonostante rappresentino attualmente lo scopo, anzi la “mission”, prevalente delle operazioni post-belliche, al di là di una definizione minimalista, di ascendenza aristotelica, basata sulla contrapposizione tra rule of law e rule of men, sintetizzabile nell’affermazione che nessuno può essere considerato  al di sopra della legge, legibus solutus. In realtà, però, seppure così ridimensionato, il principio –che al giurista contemporaneo suona come un dato del tutto pacificamente acquisito- sembra essere in parte ignorato, se non negato, dalle stesse autorità internazionali preposte alle operazioni di peacekeeping, come documentato dalle posizioni assunte in Kosovo dall’UNMIK e dalla KFOR in relazione al rispetto dei diritti umani, con particolare riferimento alle limitazioni della libertà personale, denunciate dall’OSCE.  
In realtà le lacune e le inadeguatezze che affliggono la normativa interna italiana, non diversamente da quella di numerosi altri Stati, sono in buona parte addebitabili al fatto che lo stesso dibattito parlamentare in materia si è sempre concentrato ed esaurito sulle pregiudiziali politiche ed ideologiche  favorevoli o contrarie alla partecipazione alla singola missione internazionale, i cui “dettagli tecnici” sono perlopiù percepiti come ostacoli al pronto raggiungimento di soluzioni negoziate della contrapposizione frontale iniziale.
Infatti i meccanismi per avviare ogni singola missione, dopo l’approvazione parlamentare della missione stessa, si articolano normalmente in un decreto-legge relativo alla copertura finanziaria ed ad altre disposizioni (applicazione o meno del codice penale militare di guerra, competenza territoriale della giurisdizione ordinaria per i reati commessi nel territorio della missione, procedibilità, status giuridico e trattamento economico del personale, deroghe al regime della contabilità dello Stato),  ove l’unico profilo “politico” riguarda l’eventuale applicazione del codice penale militare di guerra, mentre le misure attuative sono adottate direttamente dall’amministrazione militare.
Restano quindi generalmente esclusi dai testi legislativi e da ogni possibilità di un dibattito parlamentare chiarificatore non solo quei profili che rischiano di offuscare l’immagine “pacifica” della missione, come le regole d’ingaggio o i SOFA, ma anche quelli relativi alla regolamentazione dell’esercizio di attività riconducibili a funzioni di polizia giudiziaria e di cooperazione internazionale, quali il potere di arresto e di consegna ad autorità straniere, cioè allo Stato ospitante o ad un altro partecipante alla missione.  

3. La cooperazione con le giurisdizioni penali internazionali e con singoli Stati

Nel contesto sopra abbozzato, la tematica relativa all'applicazione delle regole processuali all’estero, non solo nella misura in cui effettivamente esistano regole applicabili e vengano applicate ma anche nella prospettiva della predisposizione positiva di quelle imposte dalla normativa convenzionale e costituzionale,  necessita di una serie di specificazioni preliminari.
Innazitutto va precisato che quanto segue si riferisce sia alle situazioni di occupazione militare sia alle situazioni in cui la presenza sul territorio estero avviene col consenso dell’host State, ad esclusione, cioè, di quelle relative ad operazioni belliche in senso proprio.
In proposito occorre delineare i profili giurisdizionali, quelli relativi ai soggetti e poi addentrarsi nel merito della normativa processuale “oggettiva”, concernente soprattutto agli atti ed alle prove, applicabile nel suo complesso ed in riferimento a singole disposizioni.  
Il profilo del riparto di giurisdizione comprende un aspetto interno all’ordinamento nazionale, estraneo, quindi, alla materia della cooperazione giudiziaria, relativo alla suddivisone della competenza tra magistratura ordinaria e militare, regolato dall’art. 103 della Costituzione, ed un aspetto internazionale, a sua volta scomponibile nei rapporti tra la giurisdizione interna e quelle dei tribunali internazionali –è questo un profilo relativamente recente-, in primis il Tribunale internazionale per l’ex Jugoslavia (ICTY), il Tribunale internazionale per il Ruanda (ICTR) e la Corte penale internazionale (ICC), e delle giurisdizioni straniere, a loro volta suddivisibili tra quelle di altri contributing States e dell’host State. Quanto alle giurisdizioni internazionali, tralasciando l’ICTR, nei cui confronti si è svolta un’attività di cooperazione, in verità non molto sollecita, da parte dell’Italia, che comunque non risulta aver interessato alcuna missione militare all’estero, nei confronti dell’ICTY, dotato di una posizione di “primazia” rispetto alle giurisdizioni nazionali, un dovere –scaturente dal Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite- di cooperazione “nell’indagine e nel perseguimento delle persone accusate” è posto a carico di ogni Stato dall’art. 29 del relativo Statuto, che chiarisce come ogni Stato “dovrà ottemperare senza ritardo” ad ogni richiesta di assistenza od ordine proveniente dal Tribunale, in riferimento, tra l’altro, all’identificazione e localizzazione di persone, l’assunzione di testimonianze e la produzione di prove, la notifica di documenti, l’arresto e la detenzione di persone, la consegna o il trasferimento di imputati.  Si tratta di un obbligo incondizionato, espressione di una forma di cooperazione definita “verticale” (anche se il suo contenuto non può che ricalcare quello proprio della cooperazione “orizzontale” interstatale), che postula il carattere sovraordinato del Tribunale internazionale rispetto agli Stati membri dell’ONU, fondato sulla Risoluzione n. 827 del 1993, istitutiva del Tribunale stesso, con la quale il Consiglio di sicurezza “decide che tutti gli Stati…adottino ogni misura necessaria secondo la loro giurisdizione domestica per attuare le previsioni della presente risoluzione e dello Statuto, comprese quelle inerenti all’obbligo degli Stati di ottemperare alle richieste di assistenza ed agli ordini emessi in base all’art. 29”.  
La cooperazione con la Corte penale internazionale, istituita con trattato, dotata di una giurisdizione “complementare” rispetto a quella degli ordinamenti statali, riguarda invece solo gli Stati parte dello stesso -104 a tutt’oggi- e consente numerose eccezioni all’obbligo di cooperare, integrando un sistema “misto” tra cooperazione verticale ed orizzontale.        
L’art. 88 dello Statuto della Corte prevede poi che gli Stati parte assicurino nei rispettivi ordinamenti interni la predisposizione di procedure idonee per tutte le forme di cooperazione previste nello Statuto stesso, sul presupposto, ex art.  86, di un obbligo di “piena cooperazione” nelle indagini e nel perseguimento dei crimini di competenza della Corte: ne deriva un obbligo di cooperare indipendentemente dall’avvenuta emanazione di norme di adattamento interno. Qualora uno Stato non adempia ai suoi obblighi con la conseguenza di impedire alla Corte l’esercizio delle sue funzioni, l’art. 87 comma 7 prevede che questa ne riferisca all’Assemblea degli Stati parte nonché al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, nell’ipotesi in cui le indagini siano state avviate su impulso di quest’ultimo.    
In proposito, com’è noto, l’Italia pur avendo giocato un ruolo di primo piano nella fase finale dell’istituzione della Corte, ospitando nel 1998 a Roma la Conferenza diplomatica che ha portato all’approvazione dello Statuto, e pur avendo tempestivamente firmato e ratificato, in forma “secca” il relativo trattato, non ha ancora emanato le norme di adeguamento, a differenza di quanto ha fatto, sia pur tardivamente, con il Tribunale per l’ex Jugoslavia.    
La cooperazione con le giurisdizioni internazionali può aver trovato e può attualmente trovare applicazione rispetto alle missioni militari all’estero, svolte in aree ove le prime esercitano le loro funzioni: è sicuramente stato così per l’ICTY in riferimento ai contingenti italiani operanti nel territorio dell’ex Jugoslavia, ove tuttora -e sino alla “chiusura” del tribunale, prevista per il 2010/12- sono configurabili ipotesi di cooperazione; sarà presumibilmente così in futuro per la Corte penale internazionale, istituzione permanente. 
La cooperazione con singoli Stati in relazione alle missioni militari all’estero può riguardare, come si è anticipato, gli altri contributing States partecipanti alla stessa o ad altre missioni “compresenti” –si pensi alla situazione afgana in cui operano truppe statunitensi non solo all’interno dei contingenti militari facenti capo alla NATO, ma anche nell’ambito di una spedizione autonoma degli USA nel sud del paese, o al Kosovo dove operano e cooperano UNMIK e KFOR, truppe di paesi aderenti alla NATO e non, come nel caso della Federazione russa – oppure riguardanti lo Stato ospitante.  
La cooperazione può  attuarsi sia quando prevale la giurisdizione non nazionale, straniera (nel caso dei militari di altre Contributing Troops Nations, cui si applica di norma la legge di bandiera) o internazionale (quest’ultima in applicazione del principio di primazia per l’ICTY e di complementarietà per l’ICC), e l’Italia è richiesta di compiere atti di cooperazione a favore di quest’ultima, ma anche nel caso in cui prevalga la giurisdizione italiana, che può avvalersi della cooperazione internazionale. Nella seconda ipotesi non sorgono particolari problemi in astratto, anche se potrebbe profilarsi un problema più generale di idoneità delle garanzie personali e difensive o di controllo giurisdizionale degli atti compiuti in situazioni di “emergenza”, analogo a quello che può presentarsi nel compimento di atti all’estero in riferimento alla nostra giurisdizione nazionale, come avviene per gli atti di polizia giudiziaria posti in essere da componenti della missione all’estero, destinati ad essere utilizzati in procedimenti davanti al tribunale ordinario o militare di Roma, che peraltro non integrano una forma di cooperazione stricto sensu, riguardando esclusivamente atti di autorità italiane, sia pur in riferimento ad attività da svolgersi all’estero.
Restringendo  quindi il nostro campo d’indagine alle ipotesi in  cui sia l’Italia a svolgere attività di cooperazione a favore di una giurisdizione straniera o internazionale, occorre esaminare la normativa applicabile: ovviamente, data la mancata previsione di uffici, giudicanti o requirenti, della giustizia militare dislocati all’estero al seguito delle missioni militari –a differenza di quanto avviene in altri ordinamenti-, gli atti esperibili saranno essenzialmente di polizia giudiziaria.  
Non va peraltro dimenticato come sia configurabile, soprattutto nelle ipotesi in cui si operi nel territorio di un “failed/collapsed State”, un’attività di cooperazione sui generis, in riferimento alla quale, al momento di compiere determinati atti, ovviamente “d’iniziativa”, eventualmente posti in essere in esecuzione di un mandato dell’ONU, non sia (ancora) possibile sapere da quale ufficio ed, a volte, addirittura all’interno di quale ordinamento, verranno utilizzati, né se verranno utilizzati a fini processuali: si ha, in sostanza una specie di cooperazione “in incertam personam”, a favore di un’autorità indeterminata o indeterminabile al momento dell’intervento, rispetto alla quale si attua una forma di “negotiorum gestio”, condotta da “funzionari di fatto”.
In realtà, sotto certi profili, non si tratterebbe di una novità assoluta: si pensi alla facoltà di arresto da parte dei privati, contemplata nell’art. 383 del codice di procedura penale, ed alle analoghe, se non più ampie disposizioni previste negli altri ordinamenti, in particolare quelle in tema di citizens’ arrest negli Stati Uniti. 
Se si considera questa attività, in quanto consentita anche dalla lex loci, come “cooperazione internazionale”, i problemi sorgono immediatamente dopo l’apprensione materiale del soggetto in riferimento non solo all’individuazione  del consegnatario e dei tempi di consegna. Ciò vale anche per il corpo del reato e, ove ricorresse l’applicabilità dell’art. 346 c.p.p., anche per ulteriori attività  di assicurazione delle prove.
E’ chiaro che, ove non si provvedesse a documentare adeguatamente l’attività svolta, la genuinità e l’utilizzabilità a fini processuali del materiale probatorio raccolto potrebbe risultare seriamente compromessa. 

4. Arresti e detenzioni all’estero: alla ricerca delle coordinate giuridiche

Concentrando l’attenzione sul settore relativo al potere di arresto e detenzione, quello ove più si sconta l’incertezza e la rarefazione del quadro normativo, fino ad arrivare a casi di vera e propria anomia, cui si è accennato in precedenza, va innanzitutto tenuto presente come l’assenza di norme “codicistiche” in proposito non esime dal rispetto delle norme internazionali vincolanti, anche in mancanza di un intervento legislativo che regoli compiutamente la materia. 
Appare quindi opportuno delineare una panoramica delle diverse cornici normative generali applicabili alle varie situazioni configurabili in pratica, partendo dalla bipartizione tra i contesti ove sia applicabile il diritto umanitario internazionale  o law of armed conflicts (LOAC) e quelli relativi a peacekeeping operations post-conflittuali e, perciò, non più consistenti nella partecipazione a conflitti armati, condotte col consenso dello Stato ospitante, cui pertanto non si applicano le norme su tali conflitti, oppure consistenti in conflitti armati non aventi carattere internazionale. 
L’identificazione delle specifiche situazioni concrete è peraltro spesso resa complessa dall’esistenza oggettiva di zone grigie nelle quali il passaggio dalla fase di conflitto attivo a quella post-conflittuale non  sempre è facilmente individuabile in maniera netta ed oggettiva, anche una volta sgombrato il campo dalle manipolazioni ideologiche di cui sopra si è detto.
  Quanto alla normativa generale applicabile, questa può consistere in una combinazione tra  diritto nazionale, sia dello Stato che partecipa alla missione sia dello Stato ospitante, e diritto internazionale, comprensivo in primo luogo delle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949, dei due Protocolli aggiuntivi del 1977, delle Convenzioni sui diritti umani, del diritto internazionale pubblico, a loro volta ricomprendenti accordi internazionali (tra cui il Patto internazionale sui diritti civili e politici (ICCPR), la Convenzione contro la tortura e altri trattamenti o punizioni inumani o degradanti (ICAT), nonché, a livello regionale, la Convenzione europea sui diritti umani), regole di diritto internazionale consuetudinario e decisioni di organizzazioni internazionali, come l’UN Secretary-General Bulletin on Observance by United Nations Forces of International Humanitarian Law del Segretario Generale dell’ONU, oltre ai mandati del Consiglio di sicurezza dell’ONU o di altri enti ed ai SOFA per le peace operations.
In pratica la possibilità di individuare con una certa precisione le norme applicabili va ricollegata all’applicabilità delle norme sui conflitti armati: nelle situazioni in cui queste operino, il regime giuridico appare più nitido, anche se non del tutto privo di incertezze, mentre assai meno chiaro è quello in cui esse non operino.
Le incertezze insite nella prima ipotesi riguardano, ad esempio, il fatto che, mentre il diritto dei conflitti armati si applica “pacificamente” alle peace operations su mandato ONU in situazioni che implicano un conflitto armato internazionale (così per la guerra contro l’Iraq del 1991) o nelle quali le missioni sono coinvolte in un conflitto armato (così per il MONUC nella Repubblica Democratica del Congo ma, ad esempio, non in Bosnia-Erzegovina, ove non esiste più una situazione di conflitto armato, né di occupazione), al contrario, secondo il UN Secretary General Bulletin on Observance by United Nations Forces of International Humanitarian Law, alcune regole del diritto dei conflitti armati dovrebbero trovare applicazione anche nelle peacekeeping operations laddove l’uso della forza è permesso a titolo di self-defence. Tale applicazione estensiva non potrebbe però costituire il fondamento giuridico per la detenzione di un individuo qualora quest’ultima non sia espressamente disciplinata nel diritto dei conflitti armati. Ne consegue che la regolamentazione, contenuta nello stesso Bulletin, dedicata al Treatment of detained persons (sect. 8) è destinata unicamente a disciplinare le modalità di trattamento delle persone detenute in base ad un altro titolo,  non costituendo, di per sé, un’“autorizzazione a detenere”.
Ci sono poi casi in cui il diritto dei conflitti armati, anche se non applicabile de iure, viene comunque applicato “as a matter of policy”, come avvenuto in Bosnia nel 2005, creando situazioni di pregiudizio per  i soggetti sottoposti a detenzioni prive di fondamento legale. Lo stesso avviene se si applica la “legge dell’occupazione” in situazioni non (più) di occupazione, consentendo l’internamento di civili senza averne la legittimazione, il che, per di più, avviene proprio in nome di una policy volta ufficialmente ad incrementare il rispetto dei diritti fondamentali. 
Infatti l’utilizzazione del diritto dei conflitti armati a titolo di fondamento legale della detenzione è legittima unicamente nelle situazioni ove tale diritto trovi applicazione secondo le convenzioni: ne consegue che la dichiarazione unilaterale di uno Stato circa l’applicazione, in specifiche situazioni, del diritto dei conflitti armati, può valere unicamente a vincolare il proprio contingente militare al rispetto dei relativi principi, ma non costituire il presupposto della riconduzione delle posizioni soggettive degli individui detenuti a quelle stabilite nel diritto dei conflitti armati, aggirando le garanzie stabilite negli strumenti internazionali in materia di diritti dell’uomo, rispetto alle quali il diritto dei conflitti armati non può essere considerato lex specialis.
Inoltre il Consiglio di sicurezza può autorizzare deroghe al diritto dei conflitti armati (come sembra essere avvenuto durante l'occupazione dell’Iraq nel 2003-2004), fatte però salve le norme di quest’ultimo che costituiscono diritto cogente. 
Infine, anche laddove sia applicabile il diritto dei conflitti armati, può essere rilevante la distinzione tra carattere internazionale o non internazionale del conflitto. Infatti, pur applicandosi in entrambi i casi un nucleo fondamentale di norme che -unitamente all’obbligo di distinguere tra militari e civili, al divieto di attaccare i civili, al rispetto della “Martens clause”- garantiscono alcuni aspetti del trattamento dei detenuti, nel caso di conflitti “non di carattere internazionale” mancano norme convenzionali circa il “diritto di detenzione” nonché lo status del detenuto, sul presupposto che in tali conflitti la detenzione si attui secondo il diritto interno dello Stato in cui il conflitto è in corso ed esclusivamente ad opera di autorità statali. Sottoporre a detenzione forze governative sarebbe allora contrario al diritto interno, ma non necessariamente a quello dei conflitti armati. 
La situazione ipotizzata è tutt’altro che astratta: si pensi ai problemi di inquadramento normativo delle peace operations nelle quali una peace force è impegnata in un conflitto armato con un gruppo di ribelli armati che non possa essere qualificato come rappresentante del governo dello Stato sul cui territorio la missione ha luogo. In tal caso, secondo i canoni del diritto dei conflitti armati, non ci si troverebbe di fronte ad un conflitto di carattere internazionale, dal momento che la peace force appartiene ad uno Stato diverso da quello in cui il conflitto è in atto, mentre il II Protocollo addizionale del 1977 fa riferimento solo all’ipotesi in cui il conflitto si svolga tra forze armate dello Stato ove il conflitto ha luogo e forze armate dissidenti o altri “gruppi armati”, anche se sarebbe comunque poco corrispondente alla realtà parlare di un conflitto privo di tale carattere.  
In queste situazioni l’esercizio da parte del contributing State del “diritto di detenzione” dev’essere autorizzato dallo Stato ospitante o dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite: in proposito occorre osservare come, anche se si volesse attribuire anche alla “guerra al terrore” l’etichetta di “conflitto armato”, il diritto dei conflitti armati consentirebbe la detenzione di un individuo solo nell’ambito di un conflitto “di carattere internazionale”, oppure, se autorizzata dal diritto domestico, da accordi internazionali o da una decisione del Consiglio di sicurezza. 
In un contesto in cui trovi applicazione il diritto dei conflitti armati e ci si trovi in presenza di un conflitto internazionale o di un’occupazione, le persone assoggettabili a misure privative della libertà personale sono, in primo luogo  quelle che rientrano nella categoria dei prigionieri di guerra ai sensi della IV Convenzione di Ginevra e del II Protocollo addizionale, applicabili ai conflitti di carattere internazionale e all’occupazione: la loro detenzione, funzionale unicamente ad evitarne la partecipazione al prosieguo del conflitto, deve cessare al termine delle ostilità, in base alla III Convenzione di Ginevra. I prigionieri di guerra possono essere trasferiti sotto il controllo di un altro Stato parte della suddetta Convenzione, dopo averne accertato la volontà e la capacità di dare applicazione alla stessa e con la facoltà, in caso di mancato rispetto, di chiedere la riconsegna del prigioniero (ai sensi dell’art. 12 della citata Convenzione). Il trasferimento dei prigionieri è inoltre vietato qualora vi sia un rischio di violazione dei loro diritti umani, sotto forma di tortura, trattamento inumano o degradante, sottoposizione ad un processo ingiusto, nonché di applicazione della pena capitale, in caso di esistenza di vincoli internazionali in tal senso a carico dello Stato che dispone il trasferimento.
Le persone protette dalle Convenzioni di Ginevra che si trovano sul territorio occupato non possono essere deportate fuori da esso. Gli U.S.A. nel 2004 assunsero una posizione  difforme in Iraq, prospettando l’esistenza di un’eccezione nei confronti degli “illegal aliens” e a proposito dei “trasferimenti” temporanei allo scopo di effettuare interrogatori: tuttavia anche in queste ipotesi deve trovare applicazione la normativa sui diritti umani.  
Mentre restano esclusi dal regime applicabile ai prigionieri di guerra i mercenari e le spie  (i primi sono perseguibili -anche da parte dello Stato che li detiene, se a ciò tenuto aderendo alle Convenzioni contro i mercenari-  come civili per il reato di partecipazione illegittima alle ostilità; i secondi per il reato di spionaggio), tutti gli altri civili, protetti dalle Convenzioni di Ginevra, possono essere assoggettati, in presenza di determinate condizioni, previste nella IV Convenzione (artt. 5, 41-43 e 78),  se costituiscono una minaccia per la sicurezza, ad internamento, durante il quale devono usufruire di alcune garanzie ineludibili, in primis quella della verifica giurisdizionale sulla legittimità della detenzione stessa, in base all’art 78 della Convenzione stessa.
 In caso di commissione di un reato, il civile può essere sottoposto a procedimento penale: se detenuto, secondo la legge dello Stato che lo detiene sul proprio territorio o, se si trova all’interno del territorio occupato, secondo la legge di quest’ultimo che, eventualmente integrata da quella dell’occupante legittimo, rimane vigente, salvo per le parti la cui applicazione venga sospesa in quanto costituisca una minaccia per la sicurezza dell’occupante o violi diritti fondamentali,. 
Occorre peraltro osservare come anche le varie ipotesi sopra descritte in cui può legittimamente disporsi l’arresto e la detenzione di un soggetto, militare o civile, non sono compiutamente disciplinate nei loro aspetti attuativi dall’ordinamento italiano, dal momento che non risulta  individuata l’autorità giurisdizionale cui spetta pronunciarsi secondo i trattati sulle questioni di status dei soggetti da sottoporre a limitazioni della libertà personale e sui relativi ricorsi.
Nelle missioni all’estero in cui non trova applicazione il diritto dei conflitti armati,  perché si tratta di missioni effettuate col consenso dello Stato ospitante o di conflitti non di carattere internazionale, occorre rinvenire altrove il fondamento del potere di disporre restrizioni della libertà personale -altrimenti integranti un illecito penale nell’ambito del nostro, come di ogni altro ordinamento nazionale- per rispettare non solo il diritto domestico sia del contributing sia dell’host State, ma anche le norme internazionali sui diritti umani. Queste ultime devono infatti trovare applicazione, una volta risolta positivamente la questione del valore extraterritoriale delle Convenzioni in tema di diritti umani, in particolare della Convenzione europea al riguardo. 
In queste ipotesi il fondamento legale del potere di detenere può essere rinvenuto, nel caso dei civili che costituiscano una minaccia alla sicurezza delle operazioni, nel mandato del Consiglio di sicurezza o in un accordo con il Paese ospitante. Quanto al primo, il potere di detenzione non è normalmente previsto in termini espliciti, ma va dedotto dal testo del mandato stesso.   
Nel caso del Kosovo, ad esempio, il “diritto a detenere” può ritenersi implicito nel passo della Risoluzione 1244 del 1999, la quale autorizza gli Stati membri e le organizzazioni internazionali a “stabilire una international security presence con tutti i mezzi necessari per adempiere ai propri compiti”, tra i quali rientrano “l’instaurazione di un ambiente sicuro” e “l’assicurazione dell’ordine e della sicurezza pubblici fino a quando non subentrerà in tale compito un’autorità civile”. L’assenza di una normativa positiva specifica attuativa della Risoluzione fa però inevitabilmente sorgere dei problemi circa i presupposti e le modalità relativi all’effettuazione delle detenzioni, pur autorizzate: sono note in proposito le critiche rivolte dall’OSCE  sia alla NATO, che non riteneva vincolata la KFOR al rispetto dei diritti umani, nella misura in cui l’assolvimento del mandato richiedesse l’adozione di misure incompatibili col rispetto dei diritti in questione, sia al Rappresentante speciale del Segretario generale dell’ONU che, al pari della KFOR, riteneva di poter arrestare e detenere soggetti anche dopo il loro rilascio per ordine dell’autorità giudiziaria, locale ed internazionale.
E’ necessario chiedersi se il mandato della missione possa essere considerato un presupposto sufficiente per esercitare il potere di detenere singoli individui, poiché è dubbio se una risoluzione del Consiglio di Sicurezza possa direttamente, cioè senza istituire una giurisdizione internazionale ad hoc, incidere direttamente sulla sfera soggettiva di un individuo, costituendo il fondamento giuridico della privazione della sua libertà personale. In proposito la Corte europea dei diritti umani ha escluso che “ a resolution of the Security Council is sufficient in itself to create an “international offence” that is prosecutable … there is no international tribunal which appears to have competence to prosecute sanction infringements (the UN Sanctions Committee is a monitoring and investigative but not judicial body) and it would appear that the United Nations relies on member states to act within the confines of their own criminal law jurisdictions”. 
Lo stesso inserimento nel mandato del diritto di detenere, ove non accompagnato dalla previsione del diritto ad controllo giurisdizionale in materia, renderebbe qualificabile come arbitraria la detenzione stessa, non diversamente dall’ipotesi in cui il diritto di detenere fosse desunto da previsioni generiche e le misure detentive fossero attuate senza predisporre idonee garanzie per la verifica della loro legalità. 
In realtà, come si è accennato, il mandato delle Nazioni Unite è usualmente formulato in termini generici, comprensivi del riferimento ad  “ogni mezzo necessario” per assolvere compiti che normalmente  includono la creazione di un “ambiente sicuro” nonché il “mantenimento della sicurezza e dell’ordine pubblico” fino al passaggio di tale incombenza ad una missione internazionale di carattere civile. Il carattere vago e generico delle espressioni usate, del tutto inadeguato rispetto al principio di legalità, non sembrerebbe quindi sufficiente ad integrare il fondamento di una legittima restrizione della libertà personale, anche se è stato ritenuto tale per giustificare la “detenzione di sicurezza” attuata nei confronti di soggetti che possano rappresentare o effettivamente rappresentino una minaccia per la sicurezza della missione. Infatti, il mandato della missione è stato interpretato come giustificazione legale della detenzione d’individui a Timor Est, anche se in presenza di ulteriori indicazioni nello Status of Forces Agreement, ad opera della missione INTERFET ed in Afghanistan ad opera dell’ISAF. In Kosovo, come si è accennato, il diritto di detenere singoli individui è stato esercitato sia dallo Special Representative of the Secretary General delle Nazioni Unite, sia dal COMKFOR, il comando della missione KFOR, anche disattendendo provvedimenti di rilascio dei detenuti emanati dagli uffici giudiziari locali ed internazionali. In particolare le detenzioni disposte dal COMKFOR nella base statunitense di Camp Bondsteel hanno riguardato oltre 3500 persone e sono state ritenute dall’OSCE illegali e ingiustificate, stante l’intervenuta “ristrutturazione del sistema giudiziario locale. Siffatta detenzione presenta indubbie analogie con l’internamento del civile nei territori occupati previsto nel diritto dei conflitti armati.
Circa le persone private della libertà personale in quanto imputate o condannate, queste devono essere consegnate alle autorità locali per il processo o l’esecuzione della condanna: solo qualora tali autorità non fossero più nell’esercizio delle loro funzioni (nell’ipotesi di un failed  o collapsed State, cui più sopra si è accennato) o non esercitassero le loro funzioni nel rispetto dei diritti umani, la situazione sarebbe di difficile risoluzione, integrando una violazione dei diritti umani sia il prolungamento della detenzione senza alcun controllo giurisdizionale sia la consegna ad un’autorità irrispettosa dei diritti del detenuto. Né la liberazione del detenuto “pericoloso” sarebbe la via migliore, anche se l’unica praticabile senza scivolare nell’illegalità,  per uscire dall’impasse.

5. L’importanza del rispetto delle garanzie processuali nel peacekeeping
 
Da quanto detto appare evidente come la materia esiga la predisposizione di una normativa positiva, necessaria non solo per garantire quel regime di riserva di legge entro il quale deve inserirsi ogni limitazione della libertà personale, ma anche per dare attuazione alle disposizioni internazionali in materia di diritti umani, soprattutto se espressioni di jus cogens, nonché di diritto umanitario. 
Il salto di qualità operato dall’inserimento nel codice penale militare di guerra dell’art. 185 bis, che ha portato a distinguere, sotto il profilo penalistico, i componenti delle missioni militari all’estero dai semplici “gruppi di turisti”, deve essere compiuto in tempi brevi anche nel campo processualpenalistico, per evitare che ad esso si arrivi solo per reazione all’emersione di gravi situazioni di abuso e illegalità, come avvenuto nel caso dell’articolo sopra citato, in parte varato in conseguenza delle vicende relative alle violenze perpetrate in Somalia. 
Il nuovo salto di qualità si collocherebbe in una prospettiva di maggior rilievo positivo rispetto al primo, consentendo di “esportare” regole di democrazia e legalità che, andando al di là della previsione di nuovi comportamenti penalmente rilevanti, potrebbero costituire un esempio di corretta gestione dei rapporti tra individuo e autorità, dando un significato più pieno e concreto  alla stessa rule of law.    
Una compiuta regolamentazione della materia contribuirebbe anche a ripristinare la cultura del rispetto delle regole in settori nei quali l’attuale regime di anomia, trasformando i “portatori di pace” in individui legibus soluti, ha già fatto registrare un grave episodio di lesione dei diritti umani di indubbia rilevanza penalistica, paradossalmente non percepito come tale non solo dall’opinione pubblica – un po’, forse, a causa della sua presentazione con la tecnica dell'“estraniamento capovolto” –, ma neppure dalle autorità competenti, presumibilmente meno influenzabili da stratagemmi narrativi, sintomatico del rischio di una pericolosa assuefazione alla logica irrazionale di demonizzazione del nemico. L’episodio è questo, così riportato da un quotidiano a diffusione nazionale: «Cinque giorni dopo la strage di Nassirya, quattro persone sospette sono state fermate dai Carabinieri. Tutte erano perfettamente addestrate a resistere agli interrogatori […] La procedura seguita dai Carabinieri è quella imposta dagli Stati Uniti che alla fine li hanno presi in consegna. I quattro sono rimasti chiusi in una cella al buio, inginocchiati, senz’acqua né cibo, per quattro giorni. Una tecnica che mira a far crollare i prigionieri e spesso li porta a confessare. In questo caso non è successo. Usando qualcosa di simile all’autoipnosi i quattro sospetti sono riusciti a restare in silenzio sopportando le privazioni. Questo ha avvalorato l’ipotesi che possano essere terroristi».
Non a caso, nel leggere lo sconcertante episodio si resta immediatamente colpiti dall’uso così disinvolto e “ingenuo” della tortura, mentre tende a passare quasi inosservata la grave violazione procedurale consistente nella consegna alle autorità statunitensi, non meno lesiva della Convenzione contro la tortura e, forse, molto più pregiudizievole per la sorte degli arrestati delle stesse torture “all'americana” praticate dai “nostri”.