GLI ULTIMI APPRODI DEI GIUDICI DI LUSSEMBURGO IN TEMA DI DISCRIMINAZIONI PER ETA’: LA SENTENZA C-297/10, C-298/10 E LA SENTENZA C-447/09.
A settembre di quest’anno la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha scritto due nuove fondamentali pagine nella storia dell’evoluzione del principio di non discriminazione basata sull’età ponendosi, con le sentenze rese nelle cause riunite C-297/10 e C-298/10 e nella causa C-447/09, in linea di sostanziale continuità con gli ultimi approdi raggiunti in materia.
Quando agli inizi degli anni Duemila il divieto di discriminazioni per età ha fatto per la prima volta capolino nello scenario normativo europeo, esso si è posto, incoraggiato da un dato normativo orientato in tal senso, come un mezzo di tutela dell’eguaglianza che potremmo definire debole, ovverosia facilmente aggirabile dagli Stati e per lo più asservito alle fondamentali esigenze interne di politica sociale e di mercato del lavoro. Di fronte alla scarsa familiarità degli Stati con un criterio ampiamente utilizzato per organizzare il mercato del lavoro ed i sistemi di welfare ed alla conseguente consapevolezza della specificità del fattore età rispetto agli altri fattori di discriminazione, il legislatore comunitario ha infatti ritenuto opportuno inserire una clausola derogatoria al principio di non discriminazione anagrafica generale e molto ampia, volta a concedere ai paesi membri la possibilità di mantenere o addirittura introdurre discriminazioni tra lavoratori non solo indirette, come per tutti gli altri fattori discriminatori, ma anche dirette (v. art. 6 direttiva 2000/78/CE).  
In tale contesto, di fronte cioè alla conseguente forte complessità di attuazione di un’eguaglianza di trattamento che prescinda da requisiti anagrafici, fondamentale è stato il ruolo rivestito dalla Corte di Giustizia, che si è fatta garante del non travalicamento degli incerti confini di ammissibilità di trattamenti diversificati a seconda dell’età dei lavoratori interessati. In sostanza lo spazio di intervento principale su cui si è concentrata l’attività dei giudici lussemburghesi è stato quello della verifica della necessaria presenza, nelle scelte di azione pubblica che comportano un trattamento diseguale, della coerenza tra obiettivi perseguiti e mezzi adoperati per il perseguimento degli stessi. 
L’affermazione di una responsabilità in capo agli Stati per le scelte politiche da essi intraprese emerge, per quanto riguarda la tutela del fattore età, già nella prima e fondamentale sentenza resa in materia, quella cioè relativa al caso Mangold, che rappresenta il primo grande segnale della forza dirompente e della rilevanza che caratterizzano nei fatti un fattore di discriminazione vietata da sempre sminuito nella sua importanza. In essa infatti la normativa nazionale tedesca che prevedeva la possibilità per i datori di lavoro di stipulare senza bisogno di una giustificazione oggettiva ed in maniera facilitata contratti di lavoro a termine con lavoratori ultracinquantaduenni viene considerata incompatibile con la normativa europea di tutela dell’eguaglianza. Precisamente, la finalità perseguita da una tale normativa di favorire l’occupazione dei lavoratori anziani viene considerata legittima ma i mezzi utilizzati per il raggiungimento della stessa eccedenti quanto appropriato e necessario. Al di là di ciò, particolarmente degno di nota è il fatto che nel caso in esame la discriminazione per età viene sfruttata come mezzo per affermare la preesistenza del diritto antidiscriminatorio alla direttiva 2000/78, la riconduzione del suo fondamento agli strumenti internazionali ed alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, la sua elevazione a principio generale del diritto comunitario che va al di là dei singoli divieti espressi, riconoscendo un valore a quella giurisprudenza nazionale che già da tempo utilizzava principi generali per la rimozione di disposizioni contrattuali discriminatorie.
La riconduzione del divieto di discriminazione per età nel novero dei principi generali dell’ordinamento comunitario non è andata certo esente da critiche, basate soprattutto sulla convinzione che la Corte di Giustizia, così facendo, abbia voluto estendere l’efficacia delle direttive, senza un valido sostegno e contrariamente alle intenzioni del legislatore comunitario, al fine di garantire l’applicazione anche orizzontale delle stesse e prima dello spirare del termine di trasposizione. Il caso Mangold però ha aperto le porte ad una fitta serie di pronunce che si sono susseguite nel corso dei non molti anni che ci separano dal 2005 e che hanno mostrato un’alternanza di posizioni della Corte, soprattutto iniziale, circa l’utilizzo del criterio della strict necessity nella valutazione delle disposizioni nazionali discriminatorie, circa cioè la rigorosità del controllo di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità nella valutazione delle cause di giustificazione. Si è giunti abbastanza presto, tuttavia, ad un pieno riconoscimento della portata rilevante del divieto di discriminazioni per età, della sua incisività, della sua piena affermazione, rendendo in pochi anni la “nostra Cenerentola capace di svolgere un suo ruolo calzando la «scarpetta» (notoriamente piccola e stretta) a lei destinata per risalire la scala sociale”. 
Ciò con cui la Corte si è sempre rifiutata di confrontarsi direttamente, tuttavia, è il grande “messaggio costituzionale” lanciato dalla prima grande sentenza in materia, ovverosia quello del riconoscimento degli effetti diretti delle norme comunitarie nei rapporti tra privati. Per aversi un tale confronto, è stato necessario attendere la sentenza Kücükdeveci del 2010, rilevante tra l’altro in quanto con essa si è fatto per la prima volta riferimento alla Carta di Nizza dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona che le ha conferito valore vincolante, rendendo possibile il richiamo all’art. 21 in essa contenuto come fonte dalla quale dedurre il principio generale di non discriminazione. 
La soluzione cui i giudici europei giungono, stabilendo che ogni giudice nazionale, qualora venga investito di una controversia orizzontale, debba comunque garantire l’effettività del principio di non discriminazione in base all’età, anche disapplicando le disposizioni nazionali ad esso contrarie, senza la necessità di un previo esperimento del rinvio pregiudiziale alla Corte, nasconde, dietro la sua apparente linearità, il problema di comprendere se l’effetto diretto d’”esclusione”, ovverosia la automatica disapplicazione, sia conseguenza della direttiva n. 78 o del principio generale di non discriminazione. In sostanza si trattava di stabilire se i principi affermati in Mangold fossero applicabili anche in una controversia tra privati insorta, come nel caso di specie, in seguito alla scadenza del termine di trasposizione della direttiva, permettendo di precisare il regime giuridico e la funzione del principio generale di non discriminazione in tale nuovo e finalmente definito contesto. La conclusione cui si è giunti è stata quella di dover ricercare la soluzione delle questioni pregiudiziali nella direttiva 2000/78 e di poter superare l’obiezione della non applicabilità diretta di una direttiva in una controversia inter privatos mediante il riferimento al principio generale di non discriminazione fondato sull’età, in quanto collegato con la direttiva.
Alla sentenza Kücükdeveci hanno fatto seguito tre ulteriori pronunce emanate negli ultimi mesi del 2010. Poi il silenzio della Corte fino a settembre di quest’anno, momento in cui sono intervenute ben due decisioni: le succitate sentenze rese nelle cause C-297/10 e C-298/10 e C-447/09. Da sottolineare è che entrambe si sono sviluppate, per l’ennesima volta, in Germania, a testimonianza del grande ruolo propulsivo delle Corti tedesche nel percorso evolutivo del divieto di discriminazioni per età.
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La sentenza dell’8 settembre 2011 resa nei procedimenti riniti C-297/10 e C-298/10 trae origine dalla contestazione della legittimità, con riferimento alla direttiva 2000/78, di una disposizione di contratto collettivo che fissa la retribuzione di base per singoli gradi retributivi sulla base dell’anzianità anagrafica. 
Al  termine di un lungo ed articolato ragionamento, che si snoda attraverso l’analisi accurata della disciplina tedesca e delle finalità da essa perseguite, la Corte di Giustizia giunge alla conclusione che una misura prevista da un contratto collettivo, analoga a quella oggetto di causa, è contrastante con la direttiva 2000/78 ed in particolare con i suoi artt. 2 e 6, in quanto, benché la finalità perseguita dal governo tedesco di tenere in debito conto l’esperienza professionale maturata sino al momento dell’assunzione dal  lavoratore venga considerata legittima, il mezzo adoperato per il raggiungimento della stessa risulta eccedente quanto appropriato e necessario.
Ciò non vuol dire che la Corte rinneghi quanto in precedenza ripetutamente sostenuto, ossia che in linea di massima anzianità ed esperienza professionale vanno di pari passo e che un criterio distintivo come quello dell’anzianità è generalmente un fine legittimo di politica salariale, in quanto consente il migliore svolgimento delle mansioni di un lavoratore ricompensato per l’acquisita esperienza professionale. Ciò che osta al riconoscimento della legittimità del criterio in esame è, più che altro, il fatto che la disposizione di contratto collettivo oggetto di disputa, oltre a consentire il legittimo avanzamento di grado sulla base dell’anzianità di servizio, comporta anche, illegittimamente, che l’inquadramento retributivo iniziale di un lavoratore senza alcuna esperienza professionale pregressa sia basato esclusivamente sull’età anagrafica. Calzante è l’esempio svolto dai giudici europei: tenendo conto del fatto che l’età cessa di essere l’unico elemento determinante ai fini del calcolo della retribuzione solo quando l’assunzione ha luogo dopo che l’agente ha compiuto, a seconda dei casi, 31 o 35 anni di età, “un agente senza alcuna esperienza professionale ingaggiato all’età di 30 anni [...] percepirà, una volta assunto, una retribuzione di base equivalente a quella percepita da un agente di pari età, che riveste il medesimo impiego, ma che è stato assunto all’età di 21 anni ed è forte ormai di un’anzianità e un’esperienza professionale in quel posto di nove anni”.
Sembra tornare il ragionamento svolto dalla Corte di Giustizia, sempre in tema di discriminazioni anagrafiche, nel caso Hütter del 2009. In esso la funzione remunerativa dell’esperienza professionale acquisita cui rispondono gli scatti di anzianità viene dai giudici di Lussemburgo riconosciuta come fine legittimo che il legislatore nazionale può liberamente perseguire, mentre non viene assolutamente considerata compatibile con il dettato comunitario una normativa, come quella austriaca allora in esame, che non si limita a ricompensare l’esperienza acquisita dal lavoratore attraverso una più o meno consistente remunerazione, ma differenzia il trattamento retributivo tra due lavoratori che abbiano acquisito la stessa esperienza a seconda dell’età in cui ciò è avvenuto.
Tornando alla sentenza emanata l’8 settembre 2011, è opportuno evidenziare come alla Corte di Giustizia, nonostante il giudizio formulato, prema specificare, come richiestole del resto dalle parti, che il fatto che il diritto dell’Unione osti alla misura in esame e che questa sia contenuta in un contatto collettivo non pregiudica assolutamente l’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che garantisce il diritto di negoziare e concludere contratti collettivi concesso alle parti sociali. In risposta alle ulteriori questioni pregiudiziali, poi, la Corte afferma che “gli artt. 2 e 6, n. 1, della direttiva 2000/78 nonché l’art. 28 della Carta devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una misura prevista da un contratto collettivo, come quella oggetto della causa principale, che sostituisce un regime di retribuzione che comporta una discriminazione in base all’età con un regime di retribuzione fondato su criteri oggettivi, mantenendo al contempo, per un periodo transitorio e limitato di tempo, taluni effetti discriminatori del primo dei due regimi allo scopo di assicurare agli agenti in servizio il passaggio a quello nuovo senza che debbano subire una riduzione del reddito”.
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Passando alla Sentenza del 13 settembre 2011 resa nel procedimento C-447/09, essa trae origine da una controversia insorta tra i piloti aerei Prigge, Fromm e Lambach e la compagnia Deutsche Lufthansa AG presso la quale lavoravano, in merito alla previsione della cessazione dei loro contratti di lavoro automaticamente all’età di 60 anni, ancora una volta in applicazione di una clausola di contratto collettivo. La questione pregiudiziale di cui viene investita la Corte di Giustizia è sostanzialmente quella di stabilire la compatibilità o meno con gli artt. 2, n. 5, 4, n. 1, e/o 6, n. 1, della direttiva 2000/78 e/o con il principio generale del diritto comunitario di non discriminazione in base all’età, di una normativa quale quella oggetto di causa, giustificata da ragioni di tutela della vita e della salute del personale di bordo, dei passeggeri e delle persone che abitano le zone sorvolate.
Le Conclusioni presentate dall’Avvocato Generale Cruz Villalón  il 19 maggio 2011 erano nel senso netto di una negazione di compatibilità della disposizione tedesca in questione anzitutto con l’art. 2: il pensionamento ipso iure all’età di 60 anni è sancito nel caso in questione per mezzo di un contratto collettivo, mentre l’adozione di decisioni in tema di ordine pubblico, sicurezza o salute è di competenza delle autorità nazionali, potendo gli obiettivi di cui all’art. 2 essere garantiti solo attraverso un’azione uniforme a livello nazionale. Anche la compatibilità con l’art. 4 viene negata dall’Avvocato Generale: l’obiettivo della sicurezza aerea potrebbe essere sì considerato legittimo ai sensi di detto articolo ed il requisito della correlazione delle differenze di trattamento con una delle caratteristiche di cui all’art. 1 della direttiva soddisfatto dall’affermazione di un collegamento tra l’avanzare dell’età e la perdita di alcune facoltà fisiche e mentali; tuttavia, giacché le regole internazionali permettono di volare fino a 65 anni, l’abbassamento dell’età di pensionamento a 60 anni non costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa. In relazione, infine, alla compatibilità con l’art. 6, secondo Cruz Villalón, rientrando la cessazione dell’attività lavorativa nello spazio di intervento della contrattazione collettiva, il solo fatto che si decida di intervenire in questo campo rende la finalità dell’intervento legittima. Ad essere negata è tuttavia la rispondenza al test di proporzionalità, considerato che l’anticipo del pensionamento obbligatorio di ben 5 anni rispetto alla normativa internazionale non può che considerarsi eccessivo.
La Corte di Giustizia, con la Sentenza in esame, si uniforma pienamente nelle conclusioni a quanto “suggerito” dall’Avvocato Generale e, ancora una volta, giunge a limitare l’ampia discrezionalità di deroga al principio generale di non discriminazione sulla base dell’età.
È interessante notare che la proposizione di ragioni di tutela della salute quali possibili giustificazioni a trattamenti discriminatori sulla base dell’età non è nuova alla giurisprudenza europea: ad esse erano già ricorsi gli Stati membri in occasione delle due controversie che hanno dato luogo alle sentenze della Corte di Giustizia note con il nome di Wolf e Petersen. I risultati raggiunti, però, risultano altalenanti e non sempre la salute è riuscita a sostenere l’operatività di disposizioni diseguali.
Più specificamente il caso Wolf prende le mosse dal limite di età di trent’anni previsto per il reclutamento nel corpo dei vigili del fuoco da una legge del Land dell’Assia, che aveva impedito l’assunzione del sig. Wolf. In esso i giudici di Lussemburgo sembrano tralasciare la complessa questione pregiudiziale che viene loro prospettata circa le conseguenze che dall’età possono derivare all’esercizio di una tale attività professionale, alla carriera, alla formazione ed al periodo di lavoro necessario ai fini del pensionamento e ricercano nella buona salute, e non nell’elemento dell’età in sé e per sé considerato, la giustificazione ad un tale trattamento diseguale. In sostanza la normativa tedesca in esame viene considerata legittima in quanto volta ad assicurare, attraverso la garanzia della capacità fisica dei vigili del fuoco, il buon funzionamento dei servizi da essi offerti.
Il caso Petersen, invece, ha ad oggetto la previsione, ad opera di una legge ancora una volta tedesca, del limite massimo di 68 anni di età per l’esercizio della professione di dentista convenzionato. Anche qui, come in Wolf, la Corte pone l’accento sulla tutela della salute dei cittadini, in particolare dei pazienti che si affidano al regime pubblico convenzionato. In questo caso però, a differenza che in Wolf, ci si avvicina più alla recente sentenza qui oggetto di esame, giacché la finalità di tutela della salute dei cittadini non viene ritenuta idonea a giustificare un trattamento discriminatorio come quello che emerge dal caso concreto, in quanto al di fuori del regime convenzionato il limite massimo per l’esercizio dell’attività di dentista non viene applicato. Ciò che rileva del caso Petersen è che a questo punto la Corte si ferma e rimette al giudice nazionale la valutazione della normativa tedesca sotto questa luce e la valutazione dell’esistenza di un obiettivo di ripartizione dell’occupazione tra generazioni. 
La sentenza C-447/09 si pone quindi in un solco già tracciato in precedenza, a conferma di come il fattore di discriminazione per età, ben lungi dall’essere quel debole strumento di tutela dell’eguaglianza che si affacciava nello scenario europeo agli inizi degli anni Duemila, sia oggi ormai stato esplorato in tutti i suoi aspetti e risulti di rilevanza forte e pregnante, pronto a giocare un ruolo di primo piano nello sviluppo della tutela dell’eguaglianza e nell’affermazione dei diritti sociali.
In definitiva tanto dal caso Deutsche Lufthansa quanto dal caso immediatamente precedente emerge il prevedibile protagonismo che caratterizzerà le discriminazioni per età nel perseguimento di uno degli obiettivi principali che nei prossimi anni guiderà lo sviluppo del sistema antidiscriminatorio, ovverosia quello di superare definitivamente la disarmonia tra le esigenze di tutela dell’eguaglianza tra lavoratori e quelle di sviluppo del mercato del lavoro. Anche attraverso il fattore età sarà possibile, infatti, affrontare la sfida che si pone oggi di fronte al diritto antidiscriminatorio di seconda generazione, quella, cioè, di riuscire a dare conferma della possibile coesistenza tra il perseguimento di obiettivi di protezione sociale ed un adeguamento dei sistemi laburistici che vada di pari passo con l’efficienza ed il potenziamento del mercato, resi necessari dalla quarta rivoluzione tecnologica e dall’economia mondializzata.