Angiolina Maria Perrino “Il contratto a tempo determinato e il diritto dell’Unione.  Interferenza della normativa di matrice europea e delle decisioni della Corte di giustizia, nella disciplina dell’Unione”

I.- La premessa comune della giurisprudenza comunitaria e di quella nazionale.
Nel sommovimento tellurico della disciplina, recte, delle discipline del contratto a termine, si è seguitato a proclamare l’aureo principio secondo cui il paradigma generale del contratto di lavoro, presidiato dalla rigidità garantistica propria del diritto del lavoro, contempla la durata indeterminata del rapporto. Rispetto al paradigma generale del contratto di lavoro (al tipo, dunque), il termine, si è assicurato, permane elemento accidentale, pur se costitutivo del negozio concreto e quindi essenziale rispetto a questo; rispetto al tipo normativo delle tutele, la specialità del lavoro a termine si esaurirebbe nella specializzazione della sua disciplina, calibrata sul segmento del mercato del lavoro interessato.
Con squilli di tromba l’aureo principio ha trovato codificazione nel comma 39 dell’art. 1 della legge concertata n. 247 del 2007, che, in premessa all’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2001, ha introdotto il famigerato comma 0.1., il quale declama che <<il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato>>; ed il principio ha trovato puntelli negli ampi richiami della normativa e della giurisprudenza comunitarie, matrici ed esegete delle regole cui il legislatore del 2001 ha inteso dare applicazione.
Si invocano a sostegno del principio:
-il preambolo dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP recepito dalla direttiva 1999/70/CE, primo capoverso, il quale ammonisce che <<i contratti a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma comune dei rapporti di lavoro>>; preambolo, che trova conferma nel sesto considerando nell’accordo;
-la sentenza Mangold, secondo cui la <<stabilità dell’occupazione …costituisce …un elemento portante della tutela dei lavoratori>> (punto 64);
-la sentenza Impact, che sèguita a costruire come elemento portante della tutela dei lavoratori la stabilità dell’impiego (punto 87).
Da ultimo, il principio è stato ribadito anche dalla sentenza Sorge, che ha ancora una volta richiamato il secondo comma del preambolo dell’accordo quadro.
Potrebbe quindi sembrare quasi meccanica l’affermazione di Cass. 21 maggio 2008, n. 12985, la quale, riprendendo precedenti obiter dicta, ha <<confermato il principio generale secondo cui il rapporto di lavoro subordinato è normalmente a tempo indeterminato, costituendo pur sempre l’apposizione del termine una ipotesi derogatoria, rispetto al detto principio>>. 
Eppure, la Corte ha ritenuto di dovere argomentare l’asserto, quasi ad escludere che esso sia un postulato da dare per scontato; ha fatto dunque leva sul carattere derogatorio dell’apposizione del termine, evincibile dalla sua subordinazione alla sussistenza di presupposti sostanziali e formali nonché sull’esame dei lavori preparatori del d.leg. 368 del 2001, che dà conto della soppressione nella relazione definitiva inviata alle Commissioni parlamentari del riferimento al venir meno del carattere di eccezionalità del termine.
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II.- Le causali di apposizione del termine.
In realtà, lo scudo comunitario non riesce a preservare, con riferimento alla durata indeterminata del rapporto di lavoro ed all’apposizione del termine, il rapporto regola/eccezione. Basti considerare che, da ultimo, la Corte di giustizia ha trovato modo di precisare che <<…la Commissione europea sottolinea con giusta ragione che la finalità della clausola 4 dell’accordo quadro –quella sul principio di non discriminazione- sul lavoro a tempo determinato non è quella di creare necessariamente impieghi permanenti>>.
Ciò posto in generale, v’è chi sostiene, aspramente contrastato da altri, che le esigenze datoriali poste a fondamento della stipulazione dei contratti di lavoro a termine non necessariamente debbano essere temporanee. 
Sul punto, la clausola 3 dell’accordo quadro si limita a richiedere che l’apposizione del termine sia determinata <<da condizioni oggettive quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico>>: e almeno la data e l’evento possono avere valenza neutra, incapace di colorare di provvisorietà l’attività richiesta.
Non sembra, dunque, che vi siano sicuri indici testuali di diritto comunitario i quali richiedano che le <<condizioni oggettive>> per l’apposizione del termine debbano necessariamente ed intrinsecamente essere temporanee o provvisorie.
La giurisprudenza di legittimità, peraltro, nel richiamare il quadro comunitario, e ribadendo che le esigenze tecnico-produttive poste a sostegno dell’apposizione del termine devono rispondere a criteri oggettivi e trasparenti, idonei a consentire la verifica della rispondenza della clausola di durata ad esigenze reali, ha avuto cura di aggiungere che appare egualmente incompatibile con le finalità perseguite dalla direttiva che le esigenze in questione abbiano carattere non già provvisorio, ma permanente e durevole. La novella dell’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2008 ad opera dell’art. 21 l. 133/2008, ha soggiunto la Corte, non è capace di snaturare questi principi, in quanto le ragioni riferibili all’ordinaria e fisiologica attività d’impresa devono comunque evidenziare esigenze aziendali che possono essere soddisfatte col ricorso alla clausola di durata, anziché con l’ordinario contratto di lavoro. In questo contesto, l’esplicitazione delle ragioni si può ricavare anche da altri documenti, nella specie da accordi collettivi, richiamati nella causale di assunzione.
In diritto, peraltro, la tesi della intrinseca provvisorietà pone qualche problema di compatibilità con i principi generali del diritto civile.
La tesi della necessaria temporaneità delle esigenze datoriali comporta l’integrazione del profilo causale del contratto di lavoro, che si colora della necessaria temporaneità della prestazione di lavoro. 
Ma il termine è chiamato a segnare soltanto il modo degli effetti del contratto, nel limite segnato dalla sua causa e quindi, per definizione, senza questa ne possa uscire alterata. Gli interessi datoriali, variabili da caso a caso, che non troverebbero soddisfazione con l’adozione pura e semplice del contratto tipico, possono essere soddisfatti attraverso l’inserzione del termine, attraverso la quale è il motivo a penetrare nella struttura del contratto e ad acquistare rilevanza, soltanto mediata. E’ già l’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2001 ad ampliare smisuratamente lo spettro dei motivi (id est, delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo), capace di coprire l’intera gamma delle esigenze aziendali, apparendo, più che concetto elastico o clausola generale, senz’altro concetto indeterminato, contrassegnato, sul piano meramente quantitativo, da un’indeterminatezza estremamente elevata, ad un passo dal trasmodare nell’arbitrio. La motivazione scritta sembra dunque rispondere all’esigenza di richiedere al datore l’esercizio del potere assegnatogli secondo arbitrium boni viri, in maniera esente da finalità fraudolente, discriminatorie o comunque dipendenti dalla persona dei lavoratori.
In questo contesto, la precisazione inserita nell’art. 1 del d.leg. n 368 dall’art. 21 del d.leg. n. 112 del 2008 (convertito nella legge n. 133 del 6 agosto 2008), secondo cui le suindicate ragioni datoriali possono essere <<riferibili all’ordinaria attività del datore di lavoro>> non sembra capace di scompaginare la fisionomia del lavoro a termine.
A scompaginare la fisionomia del lavoro a termine è stata l’emanazione del d.leg. n. 368 del 2001, di manifesta inutilità rispetto ad esigenze di adeguamento alla normativa comunitaria: come avvertiva la Consulta nel dichiarare inammissibile la richiesta di referendum abrogativo della legge n. 230 del 1962, già con questa legge <<l’ordinamento italiano risulta anticipatamente conformato agli obblighi>> derivanti dalla direttiva n. 99/70/Ce.
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II.1.- In particolare: la causale sostitutiva.
Sorprendentemente, invece, rispondendo al dubbio d’illegittimità concernente l’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2001 con riferimento alle ragioni sostitutive, sub art. 76, 77 e 117 Cost., la Corte costituzionale ha affermato che, per questo profilo, il legislatore del 2001 non ha innovato la disciplina previgente della l. n. 230 del 1962. 
Eppure, è di chiara evidenza la differenza tra l’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2001, che genericamente evoca, ai fini dell’apposizione del termine, <<ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività del datore di lavoro>> e l’art. 1, 2° comma, lett. b della legge n. 230 del 1962, che consentiva l’apposizione del termine <<quando l’assunzione abbia luogo per sostituire lavoratori assenti e per i quali sussiste il 
diritto alla conservazione del posto, sempre che nel contratto di lavoro a termine sia indicato il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sostituzione>>. Sembra al riguardo una petizione di principio l’affermazione contenuta in sentenza secondo cui la specificazione delle ragioni sostitutive <<implica necessariamente anche l’indicazione del lavoratore o dei lavoratori da sostituire e delle cause della loro sostituzione>>.
Di rimando, la giurisprudenza di legittimità immediatamente successiva, pur prendendo le mosse da Corte cost. 214 del 2009, sembra marcarne distanza. 
Ed invero: 
-Cass. 2279/2010 ha sottolineato che un’interpretazione del termine <<specificate>> che non consenta il controllo di effettività delle ragioni di apposizione del termine assicurato, seppure in maniera diversa, dalla disciplina previgente, si porrebbe in contrasto con la clausola di non regresso 8 n. 3 dell’accordo quadro recepito dalla direttiva n. 1999/70/Ce, <<in quanto rappresenterebbe un ingiustificato arretramento in rapporto al precedente livello generale di tutela applicabile nello Stato italiano…>>;
-Cass. n. 1577/2010, pur specificando che l’affermazione della Consulta da ultimo riportata va riferita a fattispecie complesse in cui <<l’indicazione del lavoratore o dei lavoratori>> deve passare necessariamente attraverso la <<specificazione dei motivi>>, da un lato, ha riconosciuto che il d.leg. n. 368 del 2001 ha segnato un rilevante mutamento di prospettiva rispetto alla l. n. 230 del 1962, in quanto si è passati dal <<sistema rigido previsto dalla legge n. 230 del 1962 –che prevedeva la tipizzazione delle fattispecie legittimanti…- all’introduzione di un sistema articolato per clausole generali, in cui l’apposizione del termine è consentita a fronte di “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo>> e, dall’altro, ha ammesso che, in base al d.leg. n. 368 del 2001, l’onere della specifica individuazione si può ritenere soddisfatto <<non tanto con l’indicazione nominativa del lavoratore o dei lavoratori sostituiti, quanto con la verifica della corrispondenza quantitativa tra il numero dei lavoratori assunti con contratto a termine per lo svolgimento di una data funzione aziendale e le scoperture che per quella stessa funzione si sono realizzate per il periodo dell’assunzione>>.
Sul punto, la Corte di giustizia, con la sentenza Sorge, non giunge a sostenere, come ha fatto la nostra Corte costituzionale, che, per il profilo della causale sostitutiva, il legislatore del 2001 non ha innovato la disciplina previgente, ma avverte che, mentre l’art. 1, n. 2 del d.leg. n. 368 del 2001 prescrive che il contratto a tempo determinato debba avere forma scritta e debba specificare le ragioni del ricorso a tale contratto, <<…la legge n. 230/1962 si limitava a stabilire che la durata del contratto dovesse risultare da atto scritto, senza indicazione della ragione oggettiva della conclusione del contratto, salvo in caso di sostituzione di un lavoratore assente e per il quale sussistesse il diritto di conservazione del posto>>.
La precisazione appare pletorica, se non addirittura fuorviante, proprio perché per l’ipotesi della causale sostitutiva l’art. 1, 2° co., lett. b) prescriveva che fosse <<indicato il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sostituzione>>, così fissando un preciso onere di motivazione per iscritto, del quale non v’è traccia nella nuova norma.
Vieppiù fuorviante è l’ulteriore parametro indicato dalla Corte di giustizia per orientare la comparazione. Secondo la Corte, <<…la modifica della normativa nazionale di cui alla causa principale deve essere valutata tenendo presenti le altre garanzie previste al fine di assicurare la tutela dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato, come le misure preventive contro l’utilizzo abusivo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi e quelle volte a vietare le discriminazioni esercitate contro lavoratori che abbiano concluso altro tipo di contratto>> (punto 46). L’indicazione è fuorviante, in quanto la questione sottoposta alla Corte non involgeva affatto il tema della successione abusiva di contratti a termine; e la stessa Corte ha proceduto a circoscrivere i confini del tema trattato, limitandolo all’esame <<…della tutela dei lavoratori con un contratto di lavoro a tempo determinato...>> (punto 36) (anche al fine, probabilmente, di restringere la valutazione entro il limite della porzione non significativa dei lavoratori complessivamente impiegati a termine…). 
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III.- Le peculiarità delle causali del termine nel lavoro pubblico.
Sia pure a seguito di una vorticosa girandola di ripensamenti, il legislatore per la stipula di un contratto a termine nel lavoro pubblico richiede la sussistenza di <<esigenze temporanee ed eccezionali>> perché le amministrazioni pubbliche si possano avvalere <<delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa>>. 
Il richiamo del codice civile e delle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa, peraltro, e con particolare riguardo al lavoro a tempo determinato, illanguidisce la forza del principio, giacché il nuovo testo dell’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2001, norma base del contratto a termine nel lavoro privato, sembra consacrare l’ordinarietà del ricorso del lavoro a termine, che oggi può essere stipulato anche per esigenze <<riferibili all’ordinaria attività del datore di lavoro>>. Questa intima contraddizione è destinata a riverberarsi sulla stipula dei contratti successivi, e quindi giustappunto sulla disciplina del rinnovo presidiata dalla clausola 5 dell’accordo quadro, in quanto l’art. 4 del d.leg. 368 del 2001 ammette la proroga del contratto a termine a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto sia stato stipulato a tempo determinato.
Non vi è chi non veda che l’ordinarietà è per definizione il contraltare dell’eccezionalità; e, difatti, in dottrina si è sostenuto che il legislatore del 2008 abbia voluto affermare la distinzione tra lavoro privato e pubblico, proclamando l’obbligo della pubblica amministrazione di far fronte al fabbisogno ordinario con assunzioni a tempo indeterminato e riservando la stipula di contratti di lavoro flessibile soltanto al cospetto di esigenze eccezionali. 
Di contro, è agevole preconizzare che, nei fatti, il ricorso al lavoro flessibile, ancorché riferirsi soltanto all’ordinaria attività del datore di lavoro pubblico, pare destinato a diventare esso stesso ordinario.
L’obbligo di riduzione degli assetti organizzativi previsto dalla stessa legge n. 133 del 2008 (e, segnatamente, dall’art. 74 del d.leg. n. 133 del 2008, che si riferisce alle amministrazioni dello Stato, agli enti pubblici non economici, agli enti di ricerca ed agli enti pubblici contemplati dall’art. 70, 4° co., del d.leg. n. 165 del 2001) quasi ineluttabilmente, contraendo per legge il “fabbisogno ordinario”, pare destinato a propiziare il fiorire di rinnovate ed incombenti esigenze organizzative, indotte dall’obbligata riduzione, cui non sembra si possa far fronte che con contratti di lavoro flessibile.
E vieppiù incombenti sembrano destinate a palesarsi tali esigenze al cospetto della mera eliminazione cartacea della scopertura di organico, determinata dalla “provvisoria” (questa sì) determinazione delle dotazioni organiche <<in misura pari ai posti coperti al 30 settembre 2008>> (art. 74, 5° co.) sino alla concreta riduzione degli assetti organizzativi. 
Non è, poi da escludere che ad estendere ulteriormente la gamma delle esigenze da fronteggiare con contratti di lavoro flessibile possa intervenire la contrattazione collettiva nazionale, cui è già assegnato il ruolo di fonte integrativa di disciplina della materia (art. 49 della l. n. 133 del 2008), previa la determinazione da parte delle amministrazioni delle necessità organizzative, tendenzialmente coincidenti con gli atti di macroorganizzazione. 
Il nuovo testo dell’art. 36 del d.leg. n. 165 del 2001 sembra infatti norma aperta alle invasioni della contrattazione, essendone stato espunto il divieto di deroga ad opera della contrattazione collettiva, già contemplato con riferimento ai commi 1, 2 e 3 dal 4° comma dell’art. 36 (nella versione della l. n. 244 del 2007). 
Del resto, è significativa la circostanza che la tendenza verso una flessibilità spinta abbia trovato riscontro nella legge finanziaria per il 2010, che ha ampliato alle pubbliche amministrazioni la possibilità di fare ricorso al lavoro occasionale o accessorio, che fa a meno del contratto. 
Lo svuotamento dei precetti è stato altresì segnato dalla eliminazione del divieto dell’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio, che sembrava riprodurre una delle misure deterrenti contemplate dalla clausola 5 dell’accordo quadro (opportunamente volto a scoraggiare l’impiego abusivo di contratti successivi di lavoro a tempo determinato), in favore di un estetico e spuntato obbligo di informazione sulle tipologie di lavoro flessibile utilizzate, da trasmettere entro il 31 gennaio di ciascun anno ai nuclei di valutazione o ai servizi di controllo interno di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286  nonché alla presidenza del consiglio di ministri (art. 17, comma 26, lett. b, l. 102 del 2009). 
Si potrebbe replicare che comunque rimane fermo il limite triennale posto alla <<durata complessiva del rapporto a termine>> in caso di proroga (ex art. 4, 1° co., d.leg. n. 368 del 2001). Anche in questo caso, nella tecnica della fissazione della regola ad opera di una norma imperativa, rigida e con efficacia omologante è stata inoculata un’ampia dose di flessibilità, per mezzo della norma collettiva, flessibile ed a tasso garantistico variabile: è oggi consentito ai contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale ampia facoltà di deroga, sia con riguardo alla <<disciplina della successione dei contratti di cui ai commi precedenti>>, sia con riferimento al riconoscimento dei diritti di precedenza contemplati dai commi 4quater e 4quinquies dell’art. 5; e, sempre in deroga, è previsto che si possa stipulare un ulteriore successivo contratto a termine anche dopo il decorso dei trentasei mesi, <<a condizione che la stipula avvenga presso la direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l’assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato>>.
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IV.- La successione abusiva di contratti a termine.
Sul piano del precetto inteso ad evitare <<gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato>>, si possono reputare consolidate nella giurisprudenza comunitaria le seguenti affermazioni:
-le misure concernenti le ragioni obiettive che giustifichino il rinnovo dei contratti o dei rapporti di lavoro, la durata massima totale dei contratti o dei rapporti di lavoro successivi ed il numero dei loro rinnovi in base alla stessa formulazione della clausola sono concepite come equivalenti, e, quindi, alternative;
-altresì equivalente, e, dunque, anch’essa alternativa alle suddette misure, va considerata ogni norma di diritto nazionale volta a prevenire in modo effettivo l’impiego abusivo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato successivi
-nell’elaborazione della norma equivalente di diritto nazionale, ciascuno Stato membro beneficia di un margine di discrezionalità, purché sia perseguito lo scopo dell’accordo quadro, nel rispetto del diritto comunitario e, quindi, anche delle altre disposizioni dell’accordo quadro, in primis della clausola 8, n. 3 dell’accordo (sentenza Angelidaki, punti 85, 87).
In particolare poi, qualora la misura deterrente consista nella fissazione di ragioni obiettive a fondamento del rinnovo dei contratti, queste ragioni devono avere valenza oggettiva, in quanto si devono riferire <<a circostanze precise e concrete che contraddistinguono una particolare attività>>, potendo concernere la particolare natura delle funzioni per l’espletamento delle quali siano stati conclusi i contratti i questione, le caratteristiche delle funzioni ovvero il perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro Dunque, è radicalmente escluso che una disposizione nazionale si possa limitare ad autorizzare in modo generale ed astratto e, dunque, meramente formale, il ricorso a contratti di lavoro successivi a tempo determinato, perché sarebbe incompatibile con lo scopo e, in particolare, con le esigenze di effettività dell’accordo quadro: una tale disposizione, avulsa dal contenuto concreto dell’attività considerata, non riuscirebbe a stabilire criteri oggettivi e trasparenti capaci di verificare se il rinnovo dei contratti risponda effettivamente ad un’esigenza reale e se sia idoneo a conseguire l’obiettivo perseguito.
Con particolare riferimento al settore pubblico, allora, incorre senz’altro nella violazione della clausola 5, n. 1 lett. a dell’accordo quadro una normativa nazionale in base alla quale il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato nel settore pubblico sia considerato giustificato da ragioni obiettive in base esclusivamente a disposizioni di legge che facciano leva su talune esigenze definite provvisorie, ma che, in realtà, sono permanenti e durevoli (sentenza Angelidaki, punto 107). 
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V.- I profili sanzionatori in generale….
Il diritto comunitario, tuttavia, è intessuto di principi e non di regole.
I principi si risolvono nell’affermazione astratta di precetti, non sempre specifici e, quindi, non sempre dotati di chiara efficacia cogente, dei quali, peraltro, la Corte di giustizia almeno nel settore che c’interessa pare avere sufficientemente delineato i contorni. 
Per sua natura, invece, il principio rifugge dalla sanzione, la quale va collegata ad una rigida e concreta regola prescrittiva.
Larga è dunque, anche se non illimitata, la discrezionalità degli stati membri in ordine alla determinazione dell’apparato sanzionatorio: <<spetta  alle autorità nazionali adottare misure adeguate …. che devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma anche abbastanza effettivo e dissuasivo  da garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell’accordo quadro>> (sentenza Angelidaki, punto 158; conformi punti 154, 159, 183; sentenza Adeneler, punto 94; sentenza 7 settembre 2006, C-53/04, Marrosu e Sardino, punti 47, 51; sentenza  7 settembre 2006, C-180/2004, Vassallo, punto 36; ordinanza Vassilakis, punti 123, 125).
Non solo: per coerenza, spetta ai giudici nazionali determinare se ed in quale misura le disposizioni di diritto interno siano strumento adeguato a sanzionare l’impiego abusivo da parte della pubblica amministrazione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato successivi e, quindi, ad eliminare le conseguenze della violazione del diritto comunitario (sentenza Angelidaki, punti 163, 164, 171, 173, 174, 176; sentenza Vassallo, punto 39; ordinanza Vassilakis, punti 134, 142, 149). 
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VI.-…e, in particolare, i profili sanzionatori concernenti il lavoro pubblico contrattuale.
La regola speciale per il lavoro pubblico contrattuale, la quale esclude che alla violazione di norme imperative sull’assunzione dei lavoratori possa far seguito la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, sembra oggi blindata almeno con riferimento all’ipotesi dell’abuso dell’impiego da parte del datore pubblico di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.
Dapprima la Corte costituzionale ha reputato infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 36, 2° co., del d.leg. n. 165 del 2001 sub art. 3 e 97 Cost., richiamando la necessità del concorso come metodo di selezione del lavoratore pubblico ed escludendo il dubbio di discriminazione dei dipendenti pubblici rispetto a quelli privati.
Con la sentenza Marrosu e Sardino la Corte di giustizia sembra aver suggellato la legittimità della diversa scelta sanzionatoria applicabile ai dipendenti pubblici contrattualizzati, reputando, sia pure prima facie, che la normativa italiana (in particolare, l’art. 36 del d.leg. n. 165 del 2001) contenga un’altra misura effettiva, il risarcimento del danno, idonea ad evitare  o, comunque, a sanzionare l’impiego abusivo di una successione di contratti a tempo determinato.
Nonostante il cerchio sembri chiuso, residuano perplessità:
Anzitutto, la definizione del lavoratore a tempo determinato contenuta nella clausola 3 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE si attaglia a tutti i lavoratori, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del datore di lavoro (sentenza Adeneler in epigrafe, punto 56);
Inoltre, le disposizioni del diritto interno volte ad attuare i principi generali, i requisiti minimi e le norme contenuti nell’accordo quadro devono tener conto della situazione di ciascuno Stato membro e delle <<circostanze relative a particolari settori e occupazioni>> (decimo considerando). 
E’ in base a questi parametri che il legislatore nazionale previa consultazione delle parti sociali determina (o le parti sociali stesse determinano) <<a quali condizioni” i rapporti di lavoro a tempo determinato debbano essere considerati a tempo indeterminato>> (clausola 5, 2° co., lett. b dell’accordo quadro).
Parrebbe dunque che (soltanto) le circostanze relative a particolari settori o occupazioni facultino il legislatore nazionale ad introdurre una normativa speciale che escluda, anche in caso di abuso nell’impiego di contratti a tempo determinato in  successione, la conversione di tali contratti in contratti a tempo indeterminato.
Cosa s’intenda per circostanze relative a particolari settori o occupazioni non è stabilito.
Il riferimento che il decimo considerando dell’accordo quadro fa, delineando i parametri ai quali il legislatore nazionale deve attenersi, <<alle attività di tipo stagionale>>, unitamente al coinvolgimento delle parti sociali nell’individuazione delle condizioni per l’introduzione della deroga, inducono a ritenere che le circostanze in questione debbano concernere le caratteristiche oggettive dell’attività e non già quelle soggettive del datore di lavoro: non avrebbe senso il coinvolgimento delle parti sociali se, di per sè, la natura pubblica del datore di lavoro integrasse il presupposto della deroga. 
 S’innesta in questo contesto la valutazione della Consulta della normativa nazionale. 
Scrutinando il (solo) profilo genetico del rapporto, la Corte ha ravvisato le esigenze d’imparzialità e buon andamento a fondamento della regola concorsuale di reclutamento del personale.
Va, tuttavia, sottolineato che:
- la regola concorsuale non è ineludibile, giacché il medesimo art. 97 cost. contempla al 3° comma la possibilità che essa sia derogata <<nei casi stabiliti dalla legge>>;
- anche l’assunzione a tempo determinato dei lavoratori pubblici soggetti a regime contrattuale deve rispettare la regola del concorso o, almeno, quella della procedura selettiva (per coloro che nella materia in questione ammettono procedure selettive non comparative e, quindi, non concorsuali): lo stabilisce l’art. 36 del d.leg. n. 165/2001 (secondo cui le pubbliche amministrazioni si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento di cui ai commi precedenti) e lo conferma l’applicazione giurisprudenziale. 
Il concorso mira a selezionare i migliori: il lavoratore pubblico assunto con contratto di lavoro a termine, avendo superato il concorso, rientra nel novero dei migliori (ovvero, nel caso si distingua il concorso dalla procedura selettiva, di coloro di cui sia stata sperimentata positivamente la professionalità).
Sembra, invece, prevalere, nella ricerca del fondamento che sorregge le regole speciali sul divieto di conversione in contratto di lavoro a tempo indeterminato previsto per i lavoratori pubblici, il principio del buon andamento, nella specifica espressione del controllo del costo del lavoro: il legislatore ha inteso subordinare l’inserimento in pianta stabile nell’organico alla specifica articolazione delle dotazioni organiche, che passano per la verifica degli effettivi fabbisogni (ex art. 6 del d.leg. n. 165 del 2001). Questa prospettiva è esplicita nella giurisprudenza di legittimità che, occupandosi del regime delle assunzioni temporanee alle dipendenze degli enti locali, ha apertamento ravvisato nel divieto di conversione in contratto a tempo indeterminato <<esigenze di risanamento della finanza locale>>. E la stessa giurisprudenza comunitaria avverte che <<…la gestione rigorosa del personale rientra in considerazioni di bilancio che non potrebbero giustificare una discriminazione>>.
Si potrebbe quindi prospettare qualche perplessità sulla correttezza del bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti che la scelta del legislatore sottende, giacché: 
-da un lato, la regola del concorso sembra presidiare un interesse proprio dell’amministrazione (quello alla scelta dei migliori) e non di ordine pubblico;
-dall’altro, è lecito dubitare che l’esigenza di tenere sotto controllo la spesa pubblica al fine di garantire l’efficienza della pubblica amministrazione sia necessariamente destinata a prevalere sui bisogni di tutela del lavoratore dipendente, ancorati al preminente valore costituzionale della dignità della vita..
La regola del concorso (che, abbiamo visto, è derogabile) non è collocata nel novero dei primi articoli della costituzione, che dettano i principi fondamentali su cui si fonda la repubblica. <<Intorno alla “persona sociale” si impernia il complesso intreccio dei principi consacrati nella prima parte>>; e il diritto comunitario cede soltanto al cospetto dei principi fondamentali e dei diritti inalienabili della persona umana.
Non si può ignorare, tuttavia, che, soprattutto nel lavoro pubblico, la moltiplicazione dei canali di accesso precari alla pubblica amministrazione, da sempre incentivata anche in maniera caotica, ha rappresentato <<una sorta di valvola di sfogo rispetto alla rigidità dei ruoli organici e dei vincoli posti alle assunzioni in pianta stabile>>.
Rigidità che la recente evoluzione della giurisprudenza di legittimità in tema di progressione ha accentuato e che il Consiglio di Stato ha ulteriormente suffragato, proponendo un’interpretazione rigorosissima della norma della legge finanziaria per l’anno 2005 che prevede il blocco delle assunzioni per gli anni 2005, 2006 e 2007, nella cui area applicativa ha compreso non soltanto le assunzioni derivanti da procedure selettive pubbliche, ma anche le progressioni da un’area all’altra conseguenti a procedure di riquualificazione del personale.
Resta ancora impellente l’interrogativo se la proliferazione dei canali di accesso precari alla pubblica amministrazione sia davvero figlia della modernità e non già di carenze organizzative e se, in tale contesto, la sanzione risarcitoria contemplata dall’art. 36 del d.leg. n. 165 del 2001 abbia davvero il crisma dell’effettività che ad essa assegna la sentenza Marrosu e Sardino.
L’affermazione tenace della necessità del concorso al fine di escludere in radice l’applicabilità della sanzione della conversione (o, recte, l’inefficacia dell’apposizione del termine) sembra rispondere all’esigenza, sacrosanta, di porre un argine alle disfunzioni delle amministrazioni evitando che gli abusi si cristallizzino in realtà di fatto definitive, magari conculcando diritti ed aspettative di terzi, perdipiù con dispendio delle pubbliche risorse.
Nella prospettiva del giudice comunitario, dunque, il risarcimento previsto dalla normativa italiana è prima facie comunitariamente compatibile, pur restando il giudizio sospeso in attesa dell’interpretazione del giudice nazionale. Occorre dunque, per affermare con sicurezza la compatibilità comunitaria della misura risarcitoria contemplata dall’art. 36 del d.leg. n. 165 del 2001, che il risarcimento riconosciuto dall’ordinamento copra interamente il danno subito e che tale tale risarcimento sia idoneo a svolgere le funzioni deterrente e sanzionatoria ad esso assegnate dalla normativa comunitaria.
Lacunosi e scarni sono i parametri offerti dalla norma, la quale si limita a stabilire che:
-restano ferme <<ogni responsabilità e sanzione>>;                                               
-il diritto risarcircitorio scaturisce dalla prestazione di lavoro eseguita in violazione di norme imperative.                                                                                                                                                                                             Entro questo contesto si rende opportuna una distinzione tra:                              a.- l’ipotesi in cui il contratto di lavoro a termine sia stato stipulato in violazione di una norma imperativa posta a tutela di interessi generali, com’è ad esempio nel caso in cui siano state violate le norme sul blocco dei concorsi e                   b.- l’ipotesi in cui siano state violate norme cogenti, ma non imperative, com’è il caso in cui non siano rispettate le procedure selettive ovvero non siano stati rispettati i requisiti sostanziali e formali del contratto a termine ovvero quelli prescritti dall’ultimo comma dell’art. 5 del d.leg. n. 368 del 2001.
a.- Nel primo caso, l’assunzione o l’impiego saranno inesorabilmente nulli a norma dell’art. 1418 c.c., con la conseguente applicazione della responsabilità precontrattuale.                                                                                                        E, nel caso in esame, sembra ricorrere un’ipotesi tipica di responsabilità precontrattuale, quella contemplata dall’art. 1338 c.c., la quale, tuttavia, pretende, ai fini del risarcimento del danno determinato dall’ignoranza di cause d’invalidità del contratto, che il contraente che chieda il risarcimento abbia confidato senza sua colpa nella validità del contratto.                                                 Sorgono dunque seri problemi per il riconoscimento del diritto al risarcimento alla stregua di tale norma, giacché la giurisprudenza reputa che:             
-in generale, va esclusa la mala fede dell’amministrazione ai fini della sussistenza della responsabilità precontrattuale qualora la causa d’invalidità del negozio derivi da una norma imperativa o proibitiva o da altre norme aventi efficacia di diritto obiettivo, tali da dover essere note per presunzione assoluta alla generalità dei cittadini e comunque tali che la la loro ignoranza bene avrebbe potuto o dovuto essere superata mediante un comportamento di normale diligenza;             
-in particolare, va esclusa l’ignoranza incolpevole in capo al soggetto che abbia omesso di conseguire con l’impiego dell’ordinaria diligenza la conoscenza della nullità del contratto derivante dalla violazione di una norma di legge (nel caso in esame l’invalidità derivava dalla mancata iscrizione della società d’intermediazione mobiliare, con cui era stato stipulato un contratto di swap d’ingente valore finanziario, nell’albo previsto dalla legge).                                      A tanto va aggiunto che in caso di culpa in contrahendo i danni risarcibili sono riconosciuti nei limiti dell’interesse negativo, restando escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto. 
Estremamente improbabile sembra allora in concreto la probabilità di conseguire per questa via il risarcimento effettivo e con forza deterrente di danni.
Sembra rimanere in questi casi aperta (oltre alla tutela contemplata dall’art. 2126 c.c.) soltanto la possibilità di richiedere il risarcimento dei danni ulteriori derivanti dalla prestazione e non già soltanto dalla stipulazione del contratto in violazione di norma imperativa: si pensi al danno all’immagine o al danno biologico che possono scaturire, ma non scaturiscono automaticamente, dalla caducazione di un rapporto nascente da un contratto nullo che abbia avuto esecuzione per anni.
Senz’altro un danno di tal tipo è estraneo all’interesse contrattuale negativo e, mancando il vincolo a causa della nullità del contratto, non sarebbe ristorabile secondo le regole ordinarie.
Ammetterne la risarcibilità significa attribuire particolare pregnanza all’inciso dell’art. 36, che lascia <<ferma ogni responsabilità e sanzione>>, conferendo ad esso forza derogatoria delle regole generali che presidiano la responsabilità precontrattuale.
Del resto, in materia contigua, l’art. 86, 9° co., del d.leg. n. 276 del 2003, che per la somministrazione irregolare stabilisce che il rapporto di lavoro col somministrante non si possa trasformare in rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica somministrata, non disponga alcuna speciale tutela risarcitoria.  
Finisce col riconoscere al meccanismo risarcitorio ellitticamente contemplato dall’art. 36 del d.leg. n. 165 del 2001 carattere di specialità e forza derogatoria delle regole generali la prima giurisprudenza di merito edita.
Si pensi a Trib. Rossano 13 giugno 2007, che, in relazione appunto ad un caso in cui l’amministrazione aveva fatto ricorso all’apposizione del termine per l’impossibilità di procedere ad assunzioni ordinarie in conseguenza del blocco delle assunzioni previsto dalle leggi finanziarie succedutesi nel tempo, ha ritenuto che:
la norma speciale contenuta nell’art. 36 del d.leg. n. 165 del 2001 comporti la risoluzione legale del contratto a tempo indeterminato; 
non si possa applicare l’art. 1338 c.c., giacché l’art. 36 sembra riconoscere sempre il risarcimento;
al risarcimento del danno contemplato dall’ultimo comma dell’art. 36 vada riconosciuta natura contrattuale
e, in conseguenza, ne ha ragguagliato la quantificazione alle retribuzioni maturate nel periodo di tempo mediamente necessario per ricercare una nuova occupazione stabile tenuto conto di zona geografica, età, sesso e titolo di studio degli interessati. 
La soluzione è stata del resto bocciata dal giudice d’appello, secondo cui il riferimento al tempo medio necessario è connotato da alea eccessiva, perché privo di un concreto riferimento alla posizione del singolo lavoratore interessato, alla sua storia professionale, all’effettività della ricerca di una nuova occupazione ed al tempo concretamente necessario per l’effettiva assunzione. Maggiormente confacente al caso, secondo la sentenza in epigrafe, è l’applicazione del criterio assunto dall’art. 8 l. 604 del 1966, in quanto la situazione in esame, in cui è per legge preclusa la prosecuzione del rapporto di lavoro è simile a quella contemplata dall’art. 8, in cui la prosecuzione del rapporto è per legge rimessa alla scelta del datore di lavoro, che può rinunciare alla riassunzione mediante pagamento dell’indennità.
b.- Nel secondo caso, quello in cui il contratto di lavoro a termine sia valido, benchè non suscettibile di stabilizzazione, il danno risarcibile è senz’altro quello contrattuale che, sempre in base al tenore dell’art. 36 del d.leg. 165 del 2001, deve pur sempre scaturire dalla prestazione di lavoro resa in violazione delle norme.
Non sembra, quindi, che il danno possa essere automaticamente correlato alla mancata stabilizzazione del rapporto; che, dunque, esso possa essere configurato come il corrispettivo della precarizzazione.
La precarizzazione può al più essere la scaturigine in fatto dei pregiudizi in concreto sofferti: si pensi al caso di chi abbia prestato la propria opera per lungo periodo costruendosi una professionalità che rischia di andare sprecata e che magari per le sue peculiarità non gli consenta di trovare una nuova occupazione.
In ogni caso i pregiudizi concretamente sofferti dovranno essere rigorosamente provati, anche mediante il ricorso alle presunzioni ed al fatto notorio.
Non sembra dunque che si possa condividere, proprio perché automatica, la soluzione della giurisprudenza di merito secondo cui unica misura adeguata ed effettiva nonché munita della forza dissuasiva richiesta dalla Corte di giustizia in caso di abusiva successione di contratti a termine è il risarcimento commisurato al valore minimo del danno provocato dall’intimazione di licenziamento invalido ed all’importo delle quindici mensilità sostitutive della reintegra (suscettibile di riduzione in caso di prova dell’aliunde perceptum), che va riconosciuto al lavoratore che abbia messo in mora il datore di lavoro e offerto la propria prestazione lavorativa, né quella secondo cui in caso di illegittime reiterate assunzioni a termine il risarcimento del danno ex art. 36 d.leg. n. 165 del 2001 deve comprendere anche il trattamento di fine rapporto che il lavoratore avrebbe percepito in causa di assunzione a tempo indeterminato. Analogo percorso ha seguito il tribunale di Trapani, che ha quantificato il risarcimento nella misura della retribuzione per il periodo compreso tra la messa in mora e la pronuncia , che costituisce <<un danno certo che soffre il lavoratore>>. Equilibrata sembra, invece, la soluzione di chi ragguaglia il risarcimento dei danni subiti ragguagliato al trattamento retributivo contrattuale non erogato nei periodi d’intervallo fra i contratti a termine intercorsi fra le parti e stipulati senza soluzione di continuità.
Va, infine, manzionata l’opzione di chi, escludendo l’applicabilità alle pubbliche amministrazioni del d.leg. n. 368 del 2001, ha annoverato il danno risarcibile ex art. 36 del d.leg. n. 165 del 2001 tout court nella categoria dei danni da illecito aquiliano, fonte di pregiudizio risarcibile nei limiti del danno emergente e del lucro cessante
La soluzione, peraltro, è idonea a risolvere soltanto i casi in cui si dibatta dell’abusiva successione di contratti a termine, lasciando senza soluzioni le ipotesi in cui sia stato il primo contratto a termine ad essere stipulato in violazione delle regole.
Le difficoltà che sovente si presentano come insormontabili per riconoscere tutela risarcitoria al lavoratore assunto a termine dalla pubblica amministrazione sembrano destinate a rinfocolare i dubbi circa il grado di effettività della misura riconosciuta dall’art. 36 nonché circa la sua forza deterrente e sanzionatoria in base ai parametri comunitari.
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VII.- L’applicazione della clausola di non regresso nel contratto a termine.
È ormai caposaldo della giurisprudenza comunitaria, grazie alla sentenza Angelidaki, l’affermazione che l’accordo quadro, con esclusione della clausola 5, si applica a tutti i lavoratori a termine, anche a coloro che abbiano stipulato il primo ed unico contratto. L’ambito dell’accordo, dunque, non si può ritenere limitato ai soli lavoratori con contratti di lavoro a tempo determinato successivi, estendendosi <<a tutti i lavoratori che forniscono prestazioni retribuite nell’ambito di un determinato rapporto di lavoro che li vincola ai rispettivi datori di lavoro, indipendentemente dal numero di contratti a tempo determinato stipulati da tali lavoratori>> (sentenza Angelidaki, punti 114, 116; vedi anche la sentenza Del Cerro Alonso, punto 28). 
In questa cornice, il divieto di reformatio in peius fissato dalla clausola 8, n. 3 dell’accordo quadro va applicato <<sia ai lavoratori con contratti di lavoro a tempo determinato successivi, sia a quelli con un primo ed unico contratto a tempo determinato>> (sentenza Angelidaki, punto 121).
La forza di questo caposaldo rischia, però, di perdere d’incisività in ragione delle precisazioni sull’ambito di applicabilità del divieto di reformatio. 
La sentenza Angelidaki ha chiarito che la reformatio, per essere rilevante, dev’essere di ampiezza tale da influenzare complessivamente la normativa nazionale in materia di contratti di lavoro a tempo determinato. In quel caso, vertendosi in tema di norme riguardanti soltanto lavoratori <<…che, da un lato, operano nel settore pubblico e, dall’altro, non sono parti contraenti di contratti di lavoro a tempo determinato successivi>> (punto 141), la Corte di giustizia ha avuto buon gioco per escludere l’applicabilità della clausola 8, n. 3, al cospetto di una riduzione di tutela riguardante <<…una categoria circoscritta di lavoratori con un contratto di lavoro a tempo determinato…>>. 
Da ultimo, la sentenza Sorge parrebbe propendere per un allargamento delle maglie dell’inapplicabilità del divieto di reformatio: affermando (punto 43) che <<le modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 368/2001 al diritto nazionale precedente non interessano tutti i lavoratori che abbiano concluso un contratto di lavoro a tempo determinato, bensì unicamente coloro che ne abbiano concluso uno al fine di sostituire un altro lavoratore…>>, la Corte di giustizia sembra quasi ipotecare la verifica, rimessa al giudice nazionale, in ordine alla circostanza che i lavoratori coinvolti non rappresentino una porzione significativa dei lavoratori impiegati a tempo determinato.
Il giudice nazionale, tuttavia, ha risposto che non <<…è possibile liquidare la questione ritenendo che trattasi di una categoria limitata di lavoratori come dimostrano, anche ad una superficiale lettura, i numeri di questo contenzioso a livello nazionale…>>: con questi termini, Trib. Trani 4 ottobre 2010, il quale ha pressoché dato per scontato che il d.leg. n. 368 del 2001 determina un arretramento di tutela rispetto alla normativa previgente.

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VIII.- Il caso Poste.
In ragione del rilevantissimo contenzioso originato dalle politiche di assunzioni di Poste italiane, la legge finanziaria per il 2006 (l. n. 266 del 2005) ha introdotto una normativa speciale, aggiungendo il comma 1-bis all’art. 2 del leg. n. 368 del 2001 per i contratti a termine relativi a dipendenti da <<imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15 per cento dell’organico aziendale, riferito al 1° gennaio dell’anno cui le assunzioni si riferiscono>>. 
In realtà, s.p.a. Poste italiane, cui è la norma è precipuamente indirizzata, non è impresa concessionaria, giacché essa stessa in larga parte rappresenta il “settore delle poste”, gestendo in condizioni di monopolio il c.d. servizio universale riservato, là dove altri soggetti sono titolari di licenze individuali per la fornitura di servizi non riservati comunque afferenti al servizio universale ovvero di autorizzazioni generali per la prestazione di servizi non rientranti nel servizio universale.
Taluni configurano come autonoma la causale introdotta col comma 1bis dell’art. 2 rispetto a quella generale contemplata dall’art. 1 del decreto e, a monte, prospettano finanche l’autonomia della legge n. 266 del 2005 rispetto alla direttiva comunitaria n. 1999/70/CE, in base al rilievo che la legge finanziaria per il 2006 non era volta ad attuare la direttiva n. 99/70/Ce: legittima è dunque, secondo i parametri del diritto comunitario il peggioramento della soglia di tutela garantita ai lavoratori a tempo determinato; si giunge, in qualche caso, a ritenere che l’art. 2, co. 1bis., d.leg. 368 del 2001, consente la stipula di contratti a termine anche in mancanza di allegazione e prova di ragioni temporanee, in armonia con la direttiva comunitaria, che si limiterebbe ad escludere che gli stati membri autorizzino tout court la stipulazione di contratti a tempo determinato; nel caso in esame, si sostiene, il legislatore non ha liberalizzato la stipulazione di contratti a termine, giacché ha previsto precisi limiti temporali e quantitativi.
Sul fronte avverso, si costruisce il comma 1bis dell’art. 2 come aggiuntivo ed integrativo dell’art. 1, di tal che anche i contratti a termine conclusi con dipendenti “nei settori delle poste” richiede la motivazione concernente la sussistenza delle ragioni contemplate nell’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2001.
Qualora si reputi la causale prevista dal comma 1bis dell’art. 2 autonoma rispetto a quella generale prevista dall’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2001, pare inevitabile ravvisare la violazione della clausola di non regresso prevista dall’accordo quadro recepito dalla direttiva n. 1999/70/Ce, giacché, a fronte del decimo considerando dell’accordo quadro, il cui contenuto è stato dianzi riportato, a proposito dei contratti a termine nel settore pubblico, la causale finanziaria sembra rispondere all’esigenza di favorire un determinato soggetto, Poste italiane s.p.a. appunto e, per di più, non soltanto in relazione alle attività concernenti il c.d. servizio universale riservato in monopolio, giacché non si legge alcuna limitazione che inibisca a Poste italiane s.p.a. di far ricorso alle assunzioni a termine in relazione alle attività collaterali da essa svolte, consistenti ad esempio nella raccolta e nella gestione del risparmio.
D’altronde, la rilevanza dei lavoratori coinvolti sembra lasciar ritenere che sia configurabile la “porzione significativa” richiesta dalle sentenze Angelidaki e Sorge. 
Inoltre, a confortare la valutazione di discriminazione tra i lavoratori dipendenti dalle poste ed i lavoratori dipendenti da altri datore di lavoro si aggiunge la considerazione che comunque la disciplina sanzionatoria appare più lieve rispetto a quella prevista per i contratti stipulati ex art. 1 del decreto legislativo, giacché l’art. 5, 3° comma del decreto richiama la successione dei contratti stipulati ex art. 1 e non di quelli conclusi ex art. 2; con la conseguenza che il secondo contratto intervenuto entro i dieci/venti giorni dalla scadenza del precedente è considerato a tempo indeterminato. La sanzione della conversione, dunque, non opera per i contratti stipulati ex art. 2, per i quali è prevista la disciplina speciale in forza della quale ogni anno si possono succedere un numero indefinito di assunzioni purché non vengano  superati i limiti del periodo complessivo di 6 mesi tra aprile e ottobre e di 4 mesi nei restanti mesi dell’anno, con applicabilità dunque solo della sanzione ex art. 5 comma 4 ove non vi sia una distanza tra i contratti di almeno un giorno l’uno dall’altro.
Per l’ordinamento italiano, la Corte costituzionale ha liquidato la questione facendo leva sull’oneroso servizio di preminente interesse generale svolto dalle Poste, che giustificherebbe la particolare flessibilità indotta dalla norma in questione.
In polemica con la decisione della Consulta, va da ultimo emergendo una tendenza della giurisprudenza di merito a disapplicare per contrasto con la normativa comunitaria l’art. 2, comma 1bis l. 368 del 2001: si sostiene che l’esigenza delle imprese concessionarie di servizi postali di disporre di una quota di organico flessibile come ragione di conclusione e di rinnovo di contratti a termine è giustificazione tautologica, giacché non spiega perché sia per esse indispensabile concludere o rinnovare contratti a termine in mancanza di oggettive, specifiche e verificabili causali. La causale finanziaria, si prosegue, è in contrasto sia con la clausola 5 dell’accordo quadro recepito dalla direttiva n. 1999/70/Ce, in quanto non integra valide ragioni obiettive atte a giustificare il rinnovo dei contratti a termine, sia con la clausola 8, perché viola il principio di non regresso; né di per sé la previsione di limiti temporali massimi appare misura idonea a garantire da abusi nella successione dei contatti a termine. Ne deriverebbero la disapplicazione della norma interna e l’applicazione della norma generale dell’art. 1 del d.leg. n. 368 del 2001, con la conseguente nullità dell’apposizione del termine.
Rimane poi aperto un altro fronte di illegittimità, aperto da chi ha ritenuto altresì che il comma 1bis dell’art. 2 del d.leg. n. 368 del 2001 realizzi un’ipotesi di sfruttamento abusivo di posizione dominante in violazione dell’art. 81 e seguenti del Trattato Ce. In argomento, la stessa Corte di giustizia sembra ritenere che Poste italiane s.p.a. detenga una posizione dominante ai sensi dell’art. 86 del Trattato, in quanto titolare di diritti speciali o esclusivi, essendo stato ad essa concesso il diritto esclusivo di assicurare la raccolta, il trasposto e la distribuzione della corrispondenza sul territorio dello Stato senza essere obbligata a pagare, come chiunque altro, un diritto postale equivalente alla tassa di affrancatura normalmente dovuta.
Già la precedente disciplina speciale prevista per i contratti a termine delle Poste (art. 9, comma 21, d.l. n. 510 del 1996) aveva suscitato dubbi di legittimità sia costituzionali, sia con riguardo al diritto comunitario.
Sul punto, la Corte di giustizia ha escluso che una disposizione nazionale che esoneri una sola impresa dall’obbligo di osservare la normativa di carattere generale riguardante i contratti di lavoro a tempo determinato configuri aiuto di stato. 
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IX.- I poteri del giudice nazionale a seguito del Trattato di Lisbona.
Sul fronte della tutela, la rinnovata forza dei diritti si è specchiata nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, inteso come principio generale del diritto dell’Unione che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, sancito dagli art. 6 e 13 della Cedu e ribadito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: in virtù di esso le modalità di attuazione delle norme comunitarie non possono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario. E ciò in quanto gli Stati membri devono <<prendere tutte le disposizioni necessarie per essere sempre in grado di garantire i risultati prescritti dalla direttiva>>.
La sentenza Sorge, invece, sembra arretrare, seguitando a richiamare (mercé il riferimento al terzo considerando della direttiva 1999/70) il punto 7 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (risalente al 1989) e, dunque, una dimensione di tutela dei diritti sociali soltanto derivata rispetto al raggiungimento degli obiettivi economici della Comunità.
Paiono in conseguenza arretrare, almeno in prospettiva, anche le frontiere giurisdizionali di tutela. La Corte ribadisce quasi con enfasi principi mai seriamente posti in discussione, ossia che la clausola 8, n. 3 dell’accordo quadro non riesce ad esplicare efficacia orizzontale, limitandosi a fissare un divieto inidoneo a fondare un diritto di contenuto sufficientemente chiaro, preciso e categorico. E con enfasi circoscrive il ruolo del giudice nazionale alla mera interpretazione del <<…diritto interno, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo dell’accordo quadro in parola al fine di raggiungere il risultato perseguito da quest’ultimo e conformarsi, pertanto, all’art. 228, terzo comma, TFUE>> (punto 51). Expressis verbis, la sentenza Sorge nega che il giudice nazionale, anche al cospetto della conclamata incompatibilità col diritto dell’Unione, possa escludere l’applicazione della normativa nazionale; egli dovrà limitarsi ad operare di tale normativa, <<…per quanto possibile, un’interpretazione conforme sia alla direttiva 1999/70, sia allo scopo perseguito dall’accordo quadro>> (punto 55). 
Restano oscure le modalità di un’interpretazione conforme di una normativa che in sé sia manifestamente difforme dalle regole comunitarie. 
L’esegesi affidata al giudice interno rappresenta il livello minimale del controllo diffuso di legalità comunitaria della norma nazionale. 
Con la sentenza Mangold la Corte di giustizia aveva riconosciuto il <<compito del giudice nazionale…..(di) assicurare, nell’ambito della sua competenza, la tutela giuridica che il diritto comunitario attribuisce ai singoli, garantendone la piena efficacia e disapplicando le disposizioni eventualmente configgenti della legge nazionale..>> (punto 77). La sentenza, tuttavia, sembrava ancorare la disapplicazione non solo e non tanto alla direttiva (in quel caso, non ancora attuata, in quanto il termine di trasposizione non era scaduto), sebbene al principio di non discriminazione in ragione dell’età, considerato come principio generale del diritto dell’Unione.
Si paventa che il controllo diffuso di compatibilità comunitaria, che si esprima mediante disapplicazione, possa indurre una manovra di aggiramento della Corte costituzionale e delle sue prerogative, giacché la facoltà di disapplicazione comporterebbe l’estensione della valutazione del giudice non più soltanto ai fatti, ma alle stesse norme di legge da applicare, il cui scrutinio compete, invece, alla Corte costituzionale.
Si può replicare, sul punto, che le limitazioni di sovranità previste dall’art. 11 della Costituzione, disposizione cardine anche dopo l’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 117 Cost., determinano aperture sufficienti nella Costituzione italiana per l’introduzioni di fonti ad essa estranee idonee ad incidere non soltanto sul riparto delle competenze degli organi costituzionali, ma anche per quel che concerne i diritti fondamentali. Né sembra dirimente, al riguardo, la valutazione, di recente ribadita dalla Consulta, secondo cui è precluso al giudice comune di procedere all’applicazione di una norma della convenzione europea in luogo di quella interna contrastante, in quanto, nei casi esaminati, non era ancora entrato in vigore il Trattato di Lisbona, che ha conferito nuova forza alla convenzione europea (in quanto i diritti fondamentali da essa presidiati fanno oggi parte dell’Unione in quanto principi generali, alla stregua del riformato 3° comma dell’art. 6 del Trattato).
E’ significativo, d’altronde, che una delle Corti costituzionali più gelose delle proprie prerogative, il Bundesverfassungsgericht, abbia di recente ammesso che <<il diritto dell’Unione Europea può dispiegare in modo pieno la propria efficacia solo se esso può restringere il campo di applicazione della disciplina contrastante degli Stati membri…Nel campo di applicazione del diritto dell’Unione, in via di principio, la disciplina nazionale contrastante non è applicabile. Il primato applicativo deriva dal diritto dell’Unione europea, poiché quest’ultima non potrebbe esistere come comunità di diritto, se non fosse assicurata l’efficacia uniforme del diritto dell’Unione all’interno degli Stati membri…>>.
Il vero punto è che la disapplicazione della normativa nazionale contrastante con la direttiva comporta inevitabilmente un’efficacia orizzontale di questa. Inane ad evitare il rischio è la prospettazione di chi sostiene che con la disapplicazione ci si limita ad affermare <<l’esclusione di una disposizione nazionale incompatibile con la direttiva…>>, in quanto pur sempre una tale esclusione immediatamente discende dall’applicazione della direttiva.
Una qualche apertura si potrebbe profilare qualora la direttiva sia innervata dai principi generali del diritto dell’Unione.
In tali casi, ha ammonito la sentenza Kükükdeveci, riprendendo qualche spunto della Mangold, il giudice nazionale, al cospetto di una norma nazionale incompatibile con uno dei principi del diritto dell’Unione <<…e per la quale risulti impossibile un’interpretazione conforme a quest’ultimo, deve disapplicare detta disposizione, senza che gli sia imposto, né gli sia vietato di sottoporre alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale>>.
Conformemente, nella giurisprudenza interna la Corte di legittimità ha ritenuto che il giudice nazionale debba disapplicare la norma dell’ordinamento interno, per incompatibilità con il diritto comunitario, sia nel caso in cui il conflitto insorga con una disciplina prodotta dagli organi dell’Unione mediante regolamento, sia nel caso in cui il contrasto sia determinato da regole generali dell’ordinamento comunitario, ricavate in sede d’interpretazione dell’ordinamento stesso da parte della corte di giustizia, nell’esercizio dei compiti ad essa attribuiti.
Questa via è stata imboccata di buona lena in sede comunitaria, al punto che, assai di recente, la Corte di giustizia, al cospetto di una prescrizione minimale di un accordo quadro, ha ritenuto di poter rafforzare tale prescrizione, integrandone di fatto il contenuto, alla luce del principio generale di trattamento, traendone un conseguente obbligo per il legislatore nazionale. E l’avvocato generale Kokott, nelle conclusioni rese il 30 settembre 2010 nella causa C-236/09, ha affermato che  <<l’Unione europea è un’Unione di diritto; né le sue istituzioni, né i suoi Stati membri sono sottratti al controllo di conformità dei loro atti alla “carta costituzionale fondamentale” dell’Unione, quale risultante dai Trattati>> (punto 26).
Resta dunque da verificare, se, con riguardo al contratto a termine, la giurisprudenza riuscirà ad innervare la direttiva con i principi generali del diritto dell’Unione al fine di disapplicare le contrastanti norme interne. Il compito si presenta assai periglioso, in virtù delle ombre allungate dall’art. 52, 5° comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, secondo cui le disposizioni che contengono principi possono essere invocate dinanzi ad un giudice solo ai fini dell’interpretazione e del controllo di legalità degli atti dell’Unione e di quelli degli Stati membri che applicano il diritto dell’Unione: come parrebbe di potere evincere dai lavori preparatori della carta, la categoria dei principi rientranti nell’ambito applicativo dell’art. 52, 5° co., come tale distinta da quella dei diritti fondamentali, comprenderebbe giustappunto i diritti sociali ed economici, che rilevano nel settore in esame.
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