Europeanrights, 29/2011   
“RETROATTIVITA’ DEL REGIME DELLA PRESCIZIONE RIFORMATA E GARANZIA DELL’APPLICABILITà DELLA LEX MITIOR NELLA GIURISPRUDENZA DELLA Corte EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO: UN ESEMPIO DI INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE “CREATIVA” DELL’ART. 7 DELLA CEDU”
( commento a sentenza Corte Costituzionale 22 luglio 2011 , n.236)
Fabio Maria Ferrari*

 Sommario: 1) Premessa. 2) La retroattività della lex mitior: un principio a bassa intensità costituzionale?. 3) Comunitarizzazione delle tradizioni costituzionali degli Stati membri dell’U.E. e retroattività della lex mitior: l’interpretazione adeguatrice della Corte di Giustizia. 4) Giurisprudenza della Corte Europea in tema di art. 7 della Convenzione e modalità di scrutinio di costituzionalità ex art. 117 Cost. Osservazioni critiche.

1.	Premessa.
La sentenza in commento costituisce l’ultimo anello di una catena di pronunce del Giudice delle Leggi  succedutesi  nel tempo,  in tema di interpretazione della norma transitoria della “famigerata” ex Legge Cirielli ( art. 10 comma 3 L. n.251/05).  Il primo pronunciamento della Consulta aveva dato luogo ad una sentenza manipolativa, a seguito della quale il riferimento alla scansione processuale ex art. 492 c.p.p. contenuto nella disposizione transitoria, quale soglia temporale  dell’applicabilità della lex mitior in tema di prescrizione, era stato cassato dal testo della norma; così che lo spartiacque che il Legislatore del 2005 aveva ipotizzato a mo’ di confine ideale derogando al generale principio di retroattività delle norme penali più favorevoli ,era divenuto il giudizio di  primo grado.In altre parole,per effetto di tale pronuncia interpretativa della Consulta, il regime prescrizionale più favorevole dettato dalla novella  ha trovato ingresso nell’ambito dei dibattimenti in corso all’atto dell’entrata in vigore della disposizione  transistoria. Ne sono rimasti esclusi i fatti reato  per i quali, al momento dell’operatività delle norme del 2005, sussisteva la pendenza del processo di appello, secondo quanto già disciplinato dal comma 3 dell’art.2 della legge del 2005..  
Alla sentenza costituzionale appena rammentata  ha  fatto da pendant la successiva sentenza della Consulta 12.3.2008 n.72, che ha respinto, per infondatezza, le questioni di legittimità costituzionale del terzo comma dell’art. 3 della L.251/05, sollevate con riferimento alla violazione degli artt. 3, 10 comma 2, ed 11 Costituzione, aventi ad oggetto quella parte della  disposizione che esclude dal raggio di operatività dei termini “abbreviati” di prescrizione i processi pendenti in appello alla data di entrata in vigore della novella.
Da ultimo, con la sentenza in commento, il Giudice delle Leggi è stato chiamato a scrutinare la legittimità costituzionale della disposizione in questione alla luce di un diverso parametro, ovvero l’eventuale violazione dell’art. 117 c.1 Cost.,  in rapporto alla norma interposta di cui all’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, che statuisce il principio di irretroattività della legge penale; la quale disposizione convenzionale,secondo le ordinanze di rimessione, avrebbe comportato, implicitamente, anche la retroattività della lex mitior.
La Corte Costituzionale, all’esito di un excursus motivazionale particolarmente articolato, ha respinto tale censura. Il relativo decisum, a nostro sommesso avviso, mostra non poche crepe argomentative, e soprattutto   propone una lettura fuorviante della giurisprudenza da ultimo formatasi in tema di applicazione dell’ art. 7 CEDU: vuole alludersi alla sentenza della Grande Camera della Corte Europea dei diritti dell’Uomo Scoppola c/Italia.
Prima di entrare nel vivo delle riflessioni critiche inerenti la chiave di lettura utilizzata dalla Consulta  per respingere le censure di costituzionalità mosse all’art. 10 c.3 della L.205/2000, è opportuno ripercorrere gli step  della Giurisprudenza costituzionale sui limiti del principio di retroattività del trattamento sanzionatorio più lieve.
2.	 La retroattività della lex mitior: un principio a bassa intensità costituzionale ?

Nella motivazione della sentenza in esame, si afferma che il < principio di retroattività della disposizione più favorevole al reo-previsto a livello di legge ordinaria dall’art. 2, secondo, terzo e quarto comma cod. penale non è stato costituzionalizzato dall’art. 25 secondo comma Cost., che si è limitato a sancire l’irretroattività delle norme incriminatrici e, in generale, delle norme penali più severe>. Si tratta di un’asserzione assolutamente ineccepibile,in merito alla quale, tuttavia, è opportuno compiere alcune precisazioni.
Il principio di irretroattività delle disposizioni incriminatrici deriva, come è noto ( e come ricordato nella sentenza in esame) dalle fondamentali esigenze di garanzia e certezza assicurate al cittadino nei riguardi del potere punitivo statuale.
La dottrina prevalente ha, però, tratto ,dalla lettura dell’art. 25 comma 2 Cost., indicazioni concrete per pervenire ad un’ interdipendenza tra la tutela costituzionale apprestata nei confronti delle incriminazioni sopravvenute e la retroattività delle leggi penali più favorevoli: una sorta di vis actractiva tra la costituzionalizzazione dell’irretroattività delle norme incriminatrici e la retroattività delle leggi penali meno afflittive.
Una prima corrente di pensieroritiene che tale ultimo principio, al pari del divieto di retroattività delle disposizioni incriminatrici, trovi legittimazione nel postulato del favor libertatis, il quale, in ossequio alla tutela della libertà del cittadino,  assicurerebbe a questi il trattamento più blando tra quello previsto all’atto della commissione del fatto e quello vigente all’epoca del giudizio
Un’altra autorevole opinione riporta la costituzionalizzazione della retroattività della lex mitior nell’alveo del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.
Al di là della sua costituzionalizzazione, implicita o mediata, il principio di retroattività favorevole ha, nell’attuale quadro ordinamentale, una applicazione generalizzata, salvo i casi disciplinati dall’art. 2 comma 5 c.p.
La stessa sentenza costituzionale n.390 del 2006,diversamente da quanto asserito dall’Estensore della sentenza in commento, contiene una esplicita “apertura” nei riguardi della costituzionalizzazione della retroattività della lex mitior ,laddove si legge: < …Lo scrutinio di costituzionalità ex art. 3 Cost. sulla scelta di derogare alla retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve superare  un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole..>.
Con tale affermazione, la Corte palesa la sua adesione ad una preservazione , all’interno dei valori di rango costituzionale, della retroattività della norma penale più favorevole,mediata attraverso il principio di ragionevolezza. Il che si traduce in una scarsa permeabilità dell’art. 2 c.3 a deroghe non manifestamente irragionevoli, ovvero che non si fondino su valori costituzionali di primario rilievo; con l’effetto di attribuire alla disposizione in parola una valenza di fonte primaria “rafforzata”.
Il segno di una opzione per la costituzionalizzazione del principio in parola si coglie, peraltro, anche nella sentenza di Corte Costituzionale 9.6.2008, n.215, ove si assume che < …secondo la giurisprudenza di questa Corte la regola della retroattività della lex mitior, pur avendo rango diverso dal principio di irretroattività della norma incriminatrice di cui all’art. 25, secondo comma, della Costituzione, non è priva di un fondamento costituzionale. Per il principio di eguaglianza, infatti, la modifica mitigatrice della legge penale e, ancor più, l’abolitio criminis disposta dal Legislatore, in dipendenza di una mutata valutazione del disvalore del fatto tipico, devono riverberarsi anche a vantaggio di coloro che hanno posto in essere la condotta in un momento interiore, salvo che , in senso opposto,ricorra una sufficiente ragione giustificativa…>.

3.	Comunitarizzazione delle tradizioni costituzionali degli Stati membri dell’U.E. e retroattività della lex mitior: l’interpretazione adeguatrice della Corte di Giustizia.

Nel quadro della tutela c.d. multilivello, la Corte di Giustizia della Comunità Europea ( come ricordato nella sentenza in esame) , già anteriormente al recepimento della Carta dei diritti nell’alveo  del Trattato sull’Unione Europea, aveva attribuito al principio della lex mitior la valenza di < principio generale del diritto comunitario>, in particolare con la sentenza della Grande Sezione 3 maggio 2005 ( proc. riuniti C-387/02, C-391/02 e C-403/02). In particolare, (punto 68 della decisione richiamata) la Corte aveva asserito che < Il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali degli Stati membri>; aggiungendo al punto 69 che <….tale principio deve essere considerato come parte integrante dei principi generali del diritto comunitario, che il giudice nazionale deve considerare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l’ordinamento comunitario>.

Alla decisione citata ne sono seguite altre di analogo segno, tra cui in particolare quella emessa dalla Corte nella causa C.420/06, sempre a seguito di rinvio pregiudiziale. Nel punto 59 della pronuncia, si legge: < Secondo la giurisprudenza della Corte, il principio di applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, cosicchè esso deve essere considerato un principio generale del diritto comunitario, di cui la Corte garantisce il rispetto e che il giudice nazionale deve applicare>.
Tale orientamento della Corte di Giustizia circa la condivisione, da parte degli Stati membri, del principio della retroattività della lex mitior non viene, tuttavia, sposato dalla nostra giurisprudenza di legittimità, sempre sulla scorta di un possibile primato ( non già del diritto comunitario e del livello di protezione dei diritti fondamentali da esso garantito, ma) della categoria omnicomprensiva degli “interessi di analogo rilievo” ( rispetto alla prevalenza della lex mitior), quali quelli dell’efficienza del processo.

Tuttavia, è lecito domandarsi se, una volta acclarata anche nell’ordinamento comunitario ( e, in particolare, nel Trattato di Lisbona- nella parte in  cui esso ha recepito l’art. 49 comma 1 della  Carta dei diritti fondamentali- e, ancor prima nell’art. 6 comma 2 del previgente Trattato,  secondo l’interpretazione fornitane della Corte di Giustizia) la pregnanza, in un quadro di legalità della pena, della retroattività della lex mitior, possa effettivamente affermarsi,ai fini di una derogabilità a tale principio,la recessività delle esigenze di ragionevolezza dell’applicazione retrospettiva di una norma penale maggiormente favorevole, rispetto gli obiettivi di supposta efficienza del processo  ( che sono altra cosa rispetto alla durata ragionevole fissata dall’art. 111 Cost.).
  Un recentissimo, significativo corollario dell’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia in subiecta materia è costituito dalla sentenza 28 aprile 2011 ( relativa alla causa C-61/11 8 Hassen El Dridi), in materia di interpretazione pregiudiziale della direttiva c.d. reimpatri: in un obiter dictum di tale pronuncia, il Giudice comunitario ancora una volta invita il Giudice nazionale a fare buon governo del principio di retroattività della legge penale più mite, in quanto facente parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.
    Ad ogni buon conto, non può non sottolinearsi che i principi generali del diritto comunitario di cui il Giudice  dell’Unione assicura l’osservanza, ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni, rilevano esclusivamente rispetto alle fattispecie alle quali tali diritto sia applicabile: in primo luogo gli atti comunitari, poi gli atti nazionali attuativi di normative comunitarie, infine le deroghe nazionali a norme comunitarie, asseritamente giustificate dal rispetto dei diritti fondamentali.
    Nondimeno, il formarsi di un consolidato orientamento in tema di rilevanza della lex mitior, quale parametro della legalità delle pene, comune alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri della comunità, avrebbe potuto costituire una “bussola” significativa anche per il Giudice delle leggi.

4.	 Giurisprudenza della Corte Europea in tema di art. 7 della Convenzione e modalità di scrutinio di costituzionalità ex art. 117 Cost . Osservazioni critiche.

 L’Estensore della sentenza in commento mostra di non ignorare il punctum dolens delle ordinanze di rimessione- in particolare di quella della Corte di Cassazione, l’unica ritenuta assistita da ammissibilità- ovvero il filone interpretativo dell’art. 7 della CEDU,come inaugurato dalla sentenza Scoppola contro Italia.
  La sentenza predetta, emessa dalla Grande Camera, ha operato un revirement rispetto alla giurisprudenza anteriore in tema di interpretazione dell’art. 7 della Convenzione; quest’ultima, in adesione al dato testuale della disposizione, si era sinora limitata a sancire la irretroattività delle norme penali <più severe>.
  Con la sentenza Scoppola, si è scandagliato un’ulteriore riflesso dell’irretroattività delle nuove incriminazioni, costituito dalla modifica medio tempore dei trattamenti penali. Nella propria decisione, la Corte Europea ha affermato che infliggere una pena più severa, per la sola ragione che essa era prevista al momento della commissione del fatto, si tradurrebbe in un’applicazione in malam partem del succedersi delle leggi nel tempo; ciò- ha precisato la Grande Camera-equivarrebbe ad ignorare ogni modifica legislativa favorevole all’imputato intervenuta prima del giudizio, infliggendo pene che la collettività ( lo Stato-comunità) considera ormai eccessive.
   Tuttavia, la Corte Costituzionale, pur non potendo glissare sull’interpretazione, per essa vincolante, dell’art. 7 della Convenzione- come proposta dalla Corte Europea- tende a far ricorso ai principi che regolano il rapporto tra l’esegesi delle norme della CEDU  ed il quadro costituzionale, con riferimento al c.d. margine di apprezzamento ed al giudizio di bilanciamento.
   A tal riguardo,l’Estensore nella motivazione della decisione in commento, richiama il  precedente orientamento contenuto nella sentenza n.317/09, secondo il quale il Giudice costituzionale può <  valutare come ed in qual misura il prodotto dell’interpretazione della Corte europea si inserisca nell’ordinamento costituzionale italiano..>.
  E però,l’ampia motivazione della pronuncia costituzionale n.317/09 presenta  argomentazioni logico-giuridiche  molto più articolate ed illuminanti sul tema del bilanciamento e sulla c.d. espansività della tutela.  
   Si legge nella suddetta decisione che < è evidente che questa Corte non può consentire che si determini, per il tramite dell’art. 117 primo comma Cost., una tutela inferiore a quella già esistente in base al diritto interno…..la conseguenza di questo ragionamento è che il confronto tra tutela convenzionale e tutela costituzionale dei diritti fondamentali deve essere effettuato mirando alla massima espansione delle garanzie, anche attraverso lo sviluppo delle potenzialità insite nelle norme costituzionali che hanno ad oggetto i medesimi diritti…il risultato complessivo dell’integrazione delle garanzie dell’ordinamento deve essere di segno positivo, nel senso che dall’incidenza della singola norma CEDU sulla legislazione italiana deve derivare un plus di tutela per tutto il sistema dei diritti fondamentali…>.
  Se questa è la ricostruzione fedele dell’integrazione tra norma convenzionale e norma interna, attraverso il parametro dell’art. 117 II comma Cost. ( a partire da analoghe considerazioni svolte nelle precedenti sentenze “gemelle” n.347/07 e n.348/07),va osservato che  il ragionamento dell’Estensore della sentenza in commento non coglie nel segno, allorchè finisce per svalutare la portata dell’art. 7 della CEDU, come interpretato dalla sentenza emessa nel caso Scoppola c/Italia.
   In primo luogo, è arbitraria, se non addirittura capziosa, l’interpretazione del decisum  della citata decisione della Grande Camera, così come compiuta dall’Estensore, allorchè questi trae dalla decisione dei significati reconditi che essa non palesa: ci si riferisce all’assunto secondo cui il fondamento giustificativo della estensione alla lex mitior del principio di irretroattività della norma sanzionatoria “più severa”  ( consistente nell’evitare che il reo possa non avvalersi delle modifiche legislative avvenute medio tempore) non escluderebbe il venire in gioco di deroghe all’applicabilità di tale principio, in presenza di ragioni apprezzabili.
    Si tratta di un convincimento assolutamente opinabile, che  non trova alcun appiglio testuale nella disposizione interpretata dalla Grande Camera. Esso, piuttosto, tradisce la limpidezza delle argomentazioni utilizzate dai Giudici di Strasburgo, i quali sono- è bene ribadirlo- gli unici depositari dell’ interpretazione delle norme della Convenzione e dei diritti fondamentali che essa tutela.
 Ma vi è di più. Proprio i postulati della giurisprudenza costituzionale richiamati nella sentenza in commento, particolarmente approfonditi nella sentenza della Consulta n.317/09 confliggono con il tentativo di appannare la forza dirompente della sentenza della Grande Camera: non vi è dubbio che il principio di espansività delle tutele, che giustifica lo scrutinio di costituzionalità attraverso la norma interposta dell’art. 117 II comma Cost ,.miri proprio ad incrementare la potenzialità garantista insita nell’art. 25 II comma Cost.
 Tale norma- lo si è ricordato in esordio- crea le premesse per una costituzionalizzazione implicita della retroattività della lex mitior,cui l’interpretazione dell’art. 7 della CEDU, come intessuta dalla Grande Camera, concorre efficacemente,introducendo un surplus di tutela per il diritto fondamentale all’irretroattività delle previsioni incriminatrici, consistente nel ridurre lo scarto tra fatto commesso ed effetti diacronici del sistema delle pene.
  Né può ostare all’espansione della siffatta garanzia il giudizio di bilanciamento che il Giudice costituzionale nella pronuncia in commento ritiene dirimente, con riferimento all’efficienza del sistema processuale, dato che quest’ultimo valore non è posto a presidio di diritti fondamentali; ed in ogni caso, si tratterebbe di interessi di non pari rango.
 Rimane l’ultimo argomento utilizzato dalla Consulta per escludere che l’art. 7 della CEDU, come interpretato nella sentenza Scoppola,possa ampliare, riportandolo nell’alveo dei diritti fondamentali, il raggio di tutela  dell’art. 2 comma 4 c.p., statuendone l’inviolabilità ad opera di leggi ordinarie 
 La Corte assume che la sentenza Scoppola c/Italia ( come la successiva sentenza CEDU Morabito c/Italia) abbia perimetrato i limiti di applicabilità dell’art. 7, circoscrivendoli alle sole disposizioni che definiscono i reati e alle pene che li reprimono.
  In altre parole, la prescrizione, ad onta della sua natura di istituto di diritto sostanziale, sarebbe estranea alla previsione dell’art. 7 della Convenzione e, soprattutto,incompatibile con il < diritto vivente> che si è formato, da ultimo, sulla sua interpretazione estensiva.
Anche quest’ argomentazione non convince, poiché rovescia i termini del problema.
Sulla natura di istituto di diritto sostanziale della prescrizione si sofferma  Corte Costituzionale n.393/06, sulla scia di un’opinione dottrinaria e giurisprudenziale,anche del Giudice delle Leggi, ormai consolidata: detto convincimento si fonda sul fatto che la prescrizione costituisce una rinuncia dello Stato alla potestà punitiva, in relazione al decorso del tempo, incidendo dunque sull’applicabilità della sanzione.
Ne deriva che,in virtù della non frazionabilità della tutela dei diritti fondamentali ( sentenza cost. 317/09), cui contribuisce l’apporto delle norme CEDU, come interpretate dalla giurisprudenza di Strasburgo, anche a voler concedere che l’art. 7 della Convenzione si riferisca alle pene in senso stretto, sembra di poter affermare che dall’integrazione tra la norma convenzionale e la disposizione costituzionale dell’art. 25 II comma Cost.(sul cui humus si innesta, secondo la stessa giurisprudenza costituzionale, il principio di applicabilità della lex mitior)il diritto fondamentale ad una pena più mite ( e,persino, alla non applicazione della pena) possa candidarsi ad una virtuosa implementazione, piuttosto che essere relegato nel suo attuale ruolo “flessibile” , come pretenderebbe l’Estensore della sentenza in commento. 
 In definitiva, una sentenza in controtendenza con la giurisprudenza che, a partire dalle sentenze costituzionali nn.347 e 348 del 2007, ha inteso ampliare, con il ricorso allo scrutinio di costituzionalità delle norme contrastanti con le disposizioni della CEDU, lo spettro di tutela dei diritti fondamentali. Lo scopo di tale nuova frontiera della mission della Consulta scaturisce dal presupposto  che , in mancanza della possibilità di una interpretazione del giudice comune conforme ai precetti convenzionali, < con riferimento ad un diritto fondamentale, il rispetto degli obblighi internazionali non può mai essere causa di una diminuzione di tutela rispetto a quelle già predisposte nell’ordinamento interno, ma può e deve, viceversa, costituire strumento efficace di ampliamento della tutela stessa> ( ancora la sentenza costituzionale n.317/09).
                     
                                             (Fabio Maria Ferrari)