“RAGIONEVOLE  DURATA DEL PROCESSO PENALE ED IMPUGNAZIONE PER ABNORMITA DELL’ORDINANZA CHE OBBLIGA IL PROFESSIONISTA LEGALE A DEPORRE:  QUANDO LA  FORMA PREVALE SULLA SOSTANZA” (commento a Cass.II,7.1.11, n.13369/11).
Sommario: 1) Il caso deciso dalla S.C.; 2)La tutela “contratta” del segreto professionale; 3)Limiti in tema di impugnabilità dell’ordinanza che inibisce il diritto di eccepire il segreto professionale.4) La conformità al dettato costituzionale dell’art. 200 c.2 c.p.p.
1.	Il caso deciso dalla S.C.
La II sezione della Corte di Cassazione,autrice della sentenza in commento, era chiamata a scrutinare un ricorso proposto, ai sensi dell’art. 111 Cost., avverso un provvedimento del Giudice delle Indagini Preliminari del Tribunale di Milano. Questi, in adesione alla richiesta del P.M. Inquirente di quel medesimo Tribunale, aveva ordinato ad un avvocato-il quale era stato escusso quale persona informata dei fatti-,di deporre su circostanze relative ad investigazioni difensive svolte in relazione a vicende processuali che vedevano coinvolto il Presidente del Consiglio. Tale provvedimento, emesso ai sensi dell’art. 200 c.p.p., comma 2, aveva lo scopo di rimuovere l’impedimento del segreto professionale opposto dal legale,in ragione dell’asserita connessione tra l’esercizio delle funzioni difensive e l’oggetto della deposizione.
Veniva proposto ricorso, sull’onda di una presunta violazione dell’art. 111 Cost. comma VII, con riguardo alla sussistenza di un presunto vulnus alla libertà personale. Nel ricorso era adombrata, peraltro, una supposta incostituzionalità del dispositivo processuale atto ad elidere il segreto professionale, in apparente contrasto con il diritto di difesa, l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge ed il principio del contraddittorio. Si adduceva, inoltre, una violazione della legge processuale, poiché il G.I.P. non soltanto non avrebbe motivato in merito agli accertamenti da cui trarre il dubbio circa la legittimità dell’opposizione del segreto,ma, peraltro, non avrebbe tenuto conto del ruolo svolto dall’interessato,coerente con la funzione squisitamente difensiva che caratterizza le investigazioni della difesa nel processo penale. 
La Corte, dopo aver escluso l’abnormità del provvedimento impugnato, ha esaminato partitamente anche le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal ricorrente, concludendo per l’inammissibilità del ricorso, all’esito di un percorso argomentativo non privo di spunti di interesse, anche per i richiami ai principi di diritto transnazionale che corredano la motivazione.

2.	La tutela “contratta” del segreto professionale.
L’elenco dei titolari del segreto professionale, investiti del potere di astensione dalla testimonianza o dall’esibizione documentale è tassativamente circoscritto dalla lettera dell’art. 200 c.p.p..
La decisione del professionista è libera e viene assunta nel rispetto delle regole di etica professionale, che mirano a tutelare il cliente.
Per quanto concerne gli avvocati le notizie che questi ultimi abbiano appreso, in via riservata ed in ragione della loro attività professionale, tendono a proteggere l’essenza del rapporto fiduciario tra l’avvocato e la parte assistita.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n.87 del 8 aprile 1997,   interpretativa di rigetto, ha dichiarato infondate le questioni di costituzionalità sollevate a riguardo della asserita impossibilità di estendere ai praticanti procuratori il diritto di astenersi dal deporre, rilevando che < L’esenzione dal dovere di testimoniare non è, dunque, diretta ad assicurare una posizione di privilegio a chi esercita una determinata professione. Essa è, invece, destinata a garantire la piena esplicazione del diritto di difesa, consentendo che ad un difensore tecnico possano, senza alcuna remora, essere resi noti fatti e circostanze la cui conoscenza è necessaria o utile per l’esercizio di un efficace ministero difensivo… Da questo punto di vista la facoltà di astensione dell’avvocato non costituisce un’eccezione alla regola generale dell’obbligo di rendere testimonianza, ma è essa stessa espressione del diverso principio di tutela del segreto professionale.ll legislatore, disciplinando la facoltà di astensione degli avvocati ha operato, nel processo, un bilanciamento tra il dovere di rendere testimonianza ed il dovere di mantenere il segreto su quanto appreso in ragione del compimento di attività proprie della professione…. >
E’ nel solco del bilanciamento tra interessi garantito dall’astensione del dovere di testimoniare che si inserisce la tutela penale del segreto professionale, di cui all’art. 622 c.p; norma che prevede,quale condizione obiettiva di punibilità, l’assenza di “giusta causa”, nella quale non è ricompresa l’assunzione della qualità di testimone, salvo il caso dell’obbligo, giudizialmente dichiarato, di riferire all’autorità giudiziaria.
Negli ultimi tempi, il segreto professionale degli avvocati ha subito un’erosione a causa della normativa antiriciclaggio e dei correlati obblighi di segnalazione di operazioni sospette.
Sugli obblighi di segnalazione, in generale, dei professionisti forensi è, peraltro, intervenuta la Grande Sezione della Corte di Giustizia Europea, la quale ha affermato che il segreto professionale degli avvocati è destinato a recedere al cospetto di un interesse ritenuto di rango superiore, quale quello del contrasto al riciclaggio.
Tale ultima evoluzione ( o involuzione) del segreto professionale,che ha l’effetto di comprimere fortemente la libertà che permea il rapporto avvocato-cliente, ed il valore  della difesa tecnica, è la spia di una crisi di quel bilanciamento di interessi che, nella lettura datane dalla Consulta, mirerebbe a salvaguardare le esigenze di una difesa “effettiva
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3.	Limiti in tema di impugnabilità dell’ordinanza che inibisce il diritto di eccepire il segreto professionale.
L’art. 200 comma 2 del codice processuale di rito prevede la sindacabilità, da parte del Giudice, della fondatezza dell’eccezione formulata dal professionista in merito alla esenzione dal deporre. La relativa sequenza procedimentale, laddove si abbia ragione di dubitare  della fondatezza della dichiarazione di astensione dalla deposizione prevede : 1) l’accertamento da parte del Giudice che sussista effettivamente un rapporto professionista-cliente.2) l’ulteriore verifica che l’oggetto su cui si incentra la deposizione possa o meno chiamare in causa il segreto professionale.
Qualora, all’esito di tali approfondimenti, l’invocazione del segreto risulti inappropriata, il Giudice procedente ordina che il testimone sia chiamato a rendere le informazioni richieste, ovvero a deporre.
La relativa ordinanza costituisce la risultante della valutazione compiuta dal Giudice, secondo le direttrici sopra indicate; di tal che nella motivazione del provvedimento devono risultare le ragioni della accertata infondatezza dell’eccezione. In seno alla motivazione deve, quindi, evincersi il procedimento logico seguito dal Giudice, anche senza l’indicazione specifica delle operazioni cui si è proceduto per ricostruire l’inopponibilità del segreto.
Nel caso di specie, si è, dunque,  in presenza di un sub-procedimento incidentale, il cui scopo è quello di verificare la fondatezza dell’eccezione avanzata dal professionista, in ragione del suo ministero difensivo, per scongiurare eventuali dispersioni dei mezzi di prova.In questo caso, pertanto, il conflitto insorge tra le esigenze di ricerca della verità processuale e la tutela della dichiarata segretezza del rapporto difensore-cliente.
Con riguardo al caso giurisprudenziale in esame, si ignora il percorso logico che ha indotto il Giudice delle Indagini Preliminari a ritenere non opponibile il segreto professionale da parte dell’avvocato che aveva svolto, in qualità di sostituto processuale, indagini difensive; tuttavia, l’eventuale erroneità della decisione in base alla quale si è ordinato al legale interessato di rendere le informazioni richieste non rileva, poiché la quaestio iuris verte sulla  impugnabilità, ai sensi dell’art. 111 Cost. del provvedimento; una volta esclusa, per la tassatività del regime delle impugnazioni,una qualche forma di rimedio ad hoc atto a censurare la decisione del Giudice.
La S.C. esclude che l’ordinanza, qualora carente nella motivazione, possa incidere sulla libertà personale dell’interessato, trattandosi di conseguenza solo eventuale, nell’ipotesi che il professionista rifiuti di sottoporsi all’atto istruttorio. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha sempre manifestato un certo rigore, ritenendo che lo speciale rimedio cassatorio dell’art. 111 Cost. concerna effettivamente l’habeas corpus e non eventuali ricadute sulla libertà personale di provvedimenti giurisdizionali indirettamente incidenti sulla libertà individuale.
La Corte perviene anche ad escludere che l’ordinanza impugnata configuri un provvedimento c.d. abnorme, come tale direttamente ricorribile.
 La posizione della giurisprudenza di legittimità in materia di atti abnormi, che si è via via consolidata, sino a giungere a conclusioni difficilmente obiettabili sul piano della logica del sistema.
In particolare, si è ritenuto che < la categoria della abnormità è stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in stretto collegamento con il tema della tassatività che, come è noto, pervade il regime delle impugnazioni, in genere, ed il ricorso in cassazione in specie. Rimedio, quest’ultimo, che significativamente racchiude l’esigenza di approntare uno strumento- evidentemente residuale ed alternativo rispetto a tutti gli altri rimedi-che assicuri il controllo sulla legalità del procedere della giurisdizione. L’abnormità, quindi, più che rappresentare un vizio dell’atto in sé, da cui scaturiscono determinate patologie sul piano della dinamica processuale, integra- sempre e comunque-uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde più al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di qua del perimetro  entro il quale è riconosciuta dall’ordinamento. Tanto che si tratti di atto strutturalmente eccentrico rispetto a quelli positivamente disciplinati, quanto che si versi in una ipotesi di atto normativamente previsto e disciplinato , ma “utilizzato”al di fuori dell’area che ne individua la funzione e la stessa ragione d’essere nell’iter procedimentale, ciò che segnala la relativa abnormità è proprio l’assenza o meno del potere di adottarlo. In questa prospettiva,dunque, abnormità strutturale e funzionale si saldano all’interno di un fenomeno unitario>
Nel caso di specie, la Corte, in adesione agli insegnamenti ricorrenti in materia, ha, in primis, rilevato la titolarità del potere del Giudice di adottare l’atto in contestazione, previsto dall’art. 200 c.2 c.p.p. Ha, poi, escluso, la dedotta “eccentricità” del provvedimento, il quale, per il suo tenore motivazionale, era da considerarsi in linea con gli snodi procedimentali previsti in materia di verifica della fondatezza dell’eccezione di segreto professionale.
Esclusi, quindi, profili di abnormità nella decisione giudiziale oggetto di scrutinio, residuerebbero, per inciso, valutazioni in merito alla applicazione dell’esimente di cui all’art. 384 c.p.p., qualora l’ordine di deporre, una volta in ottemperato. risultasse, in ogni caso, illegittimo.

4.	La conformità al dettato costituzionale dell’art. 200 comma 2 c.p.p.
La Corte ha, poi, passato in rassegna i sospetti di illegittimità costituzionale avanzati dalla difesa del ricorrente- che inficerebbero la norma che prevede la sottoposizione all’obbligo di deporre del professionista legale- valutandone la manifesta infondatezza.
Quanto all’art. 111 Cost., per la verità, la S.C. si limita a osservare che il provvedimento non lederebbe la libertà personale, mentre i dubbi di costituzionalità, secondo la narrazione in fatto contenuta nella sentenza, si appuntavano sulla carenza di motivazione e sulla violazione del principio del contraddittorio. Ad ogni buon conto, va osservato che nessuno dei due rilievi  di incostituzionalità coglie nel segno. In merito alla assenza di motivazione ( ovvero  dell’astratta possibilità, configurata dalla disposizione de qua, di emettere un atto giurisdizionale non motivato), è noto che il relativo vizio di costituzionalità attiene alla totale assenza di motivazione e non alla sua carenza  . Mentre non è ravvisabile la violazione del contraddittorio, laddove si acclari la natura meramente endoprocedimentale della valutazione giudiziale, peraltro preceduta da una previa escussione dell’interessato.
Correttamente, viene altresì esclusa la violazione del diritto di difesa, poiché il ricorrente non ha assunto la veste di indagato; peraltro, eventuali vulnera difensivi da parte degli assistiti dell’avvocato-teste potrebbero essere oggetto di doglianze in sedi e forme diverse ( ad esempio valutandosi la inutilizzabilità delle dichiarazioni raccolte, a seguito dell’ordine rivolto al difensore, di essere escusso in qualità di persona informata sui fatti).
L’ultimo dubbio di incostituzionalità, genericamente riferito alla violazione dell’art. 3 Cost. viene risolto dall’Estensore con l’osservazione, pienamente condivisibile (anche alla luce della mancanza di un tertium comparationis) che il procedimento previsto dall’art. 200 comma 2 c.p.p. ha carattere meramente istruttorio; pertanto, la mancanza di rimedi impugnatori non apparirebbe irragionevole, poiché le informazioni raccolte non produrrebbero conseguenze irreversibili e cristallizzabili, potendo essere ulteriormente vagliate nel corso del processo. 
A sostegno della propria tesi l’Estensore evidenzia, inoltre, una possibile frizione tra la eventuale impugnabilità del provvedimento di cui all’art. 200 comma 2 c.p.p. ed il principio costituzionale della durata ragionevole del processo.
Inevitabile è il richiamo alla tradizione costituzionale comune europea, attraverso l’evocazione dell’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’Uomo e dell’art. 47 della Carta dei diritti, ormai inglobata nel Trattato di Lisbona.
In particolare, l’art.6 della CEDU ha sancito, in tempi ormai risalenti, una possibilità di tutela per il singolo contro ogni eccessivo ed artificioso protrarsi di tempi processuali,per ridurre al minimo i costi umani delle vicende giudiziarie; in questo senso, la Corte Europea ha profuso il massimo impegno per individuare, tra l’altro, le relazioni della durata tollerabile del processo  con i principi regolatori dell’ordinamento processuale e le modalità di bilanciamento con il diritto di difesa.  Il precetto di cui  all’art. 111 Cost. opera su un versante che è, invece, quello dell’impegno al contingentamento- da parte di tutti gli attori processuali-dei tempi del processo, in ragione dell’interesse generale alla giustizia.
In  questo senso, la ragionevolezza dei tempi del processo, come intesa dal dettato costituzionale, è complemento necessario di tutti i principi fondanti del processo “giusto”. In altre parole, se il processo si dilata oltre tempi ritenuti ragionevoli, ne risulta vulnerato il contraddittorio, metodo privilegiato della conoscenza processuale.
Può affermarsi, dunque, che il principio affermato nell’art. 111 novellato della Costituzione detti dei bilanciamenti interni al processo, determinando equilibri da raggiungere nel regolare i singoli snodi del processo, e  contemperando le istanze di difesa con le esigenze di efficienza del processo.
Data per acclarata, dunque, tale diversità tra la garanzia “oggettiva” del processo di durata ragionevole delineato dall’art. 111 Cost., con un precetto rivolto soprattutto al Legislatore ordinario, finalizzato ad un’ottimale organizzazione dell’assetto dell’amministrazione giudiziaria e la garanzia “soggettiva” dell’art. 6 CEDU , “doppiata” dalla corrispondente previsione della Carta dei diritti di Nizza, è corretta l’affermazione circa il fondamento costituzionale della omessa previsione dell’impugnabilità di un provvedimento che è frutto di un incidente processuale a sé stante, garantito peraltro dalla valutazione di un Giudice “terzo”.
In conclusione, le argomentazioni della sentenza sono condivisibili sul punto dell’impossibilità di rinvenire uno spazio autonomo di impugnazione per un sub procedimento di carattere istruttorio. Tuttavia,appare necessario che lo scrutinio del Giudice in una tematica così sensibile, qual è quella del segreto professionale e delle sue implicazioni per gli spazi di libertà della difesa tecnica debba, quantomeno, essere temperato dalla possibilità di avvalersi della causa di non punibilità ex art. 384 c.p.,in caso di rifiuto di adempiere all’ordine giudiziale, laddove l’obbligo di riferire all’Autorità Giudiziaria non sia contrassegnato da un percorso motivazionale logico e rispettoso dei valori in gioco.
                                                  (Fabio Maria Ferrari)