“ L’interpretazione conforme dei precetti penali, tra rispetto del principio di legalità, in ambito nazionale e sovranazionale, e controllo diffuso del Giudice”.
( nota a sentenza Corte di Giustizia UE, II sezione, 28.6.11 in causa c-7/11)

Sommario: 1)Cenni introduttivi sul caso deciso. 2) L’obbligo indiscriminato di autorizzazione alla distribuzione dei farmaci , nella trama interpretativa della direttiva 2001/1983/CE. 3)Un fuor d’opera consapevole della Corte: l’enunciazione dei limiti in materia di interpretazione conforme da parte dei Giudici nazionali. 4)Riflessioni conclusive a margine del self restraint della Corte di Giustizia.

1)	Cenni introduttivi sul caso deciso.
 La Corte di Giustizia,nella sentenza in commento, si inoltra sul terreno, più volte esplorato, del  rapporto  tra la norma incriminatrice nazionale ed il presupposto atto-fonte comunitario di cui costituisce il portato attuativo. Rapporto talora travagliato, per le asimmetrie e le diacronicità che possono registrarsi in esito alla trasposizione ,nell’ordinamento nazionale, della norma comunitaria.
Nello specifico, il Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Palermo era stato chiamato a pronunciarsi in merito alla richiesta di archiviazione del P.M. del locale  Tribunale avente ad oggetto la contestazione, mossa al titolare di una farmacia, di distribuzione di farmaci all’ingrosso senza autorizzazione. Questi era incorso, secondo l’Inquirente, nella violazione dell’art. 147 del d.l. 24 aprile 2006 n.219; norma che, per l’appunto, reprime la distribuzione all’ingrosso dei medicinali, in mancanza di autorizzazione.
 Più segnatamente, il Giudice nazionale, interrogava, con domanda di rinvio pregiudiziale, la Corte del Lussemburgo, perché valutasse se l’art. 77 della direttiva 2001/83/CE era da interpretarsi nel senso della esenzione dei farmacisti dall’obbligo di  munirsi di tale autorizzazione; e, più in generale, sulla corretta interpretazione da fornirsi alla disciplina dell’autorizzazione medesima, come prevista dagli artt. 76-84 della direttiva, recepita nell’ordinamento italiano con il D.lvo 219/06. Ciò con riferimento ai requisiti richiesti affinchè il farmacista ( abilitato dalla legge all’esercizio di tale attività professionale) possa effettuare anche la distribuzione dei farmaci che la normativa nazionale gli consentirebbe di vendere al dettaglio, senza specifiche autorizzazioni.
Il dubbio sull’applicabilità ai farmacisti della disciplina in tema di autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso dei medicinali scaturiva, nella ricostruzione effettuata dal Giudice remittente, dal considerando 36 della direttiva: in tale preambolo si pone in rilievo l’opportunità che i farmacisti siano dispensati dal richiedere alle Autorità nazionali la predetta autorizzazione, a condizione che si muniscano di registri nei quali annotare le transazioni in entrata.
Così sintetizzato il nodo che la Corte UE era chiamata a sciogliere in tema di interpretazione dell’art. 77 della direttiva 2001/83/CE, analizzeremo le conclusioni di carattere specifico cui essa è pervenuta; per poi esaminare, più nel dettaglio, le statuizioni, di natura (meta)giurisprudenziale  che concernono, da un lato, i limiti delle ricadute dell’interpretazione pregiudiziale  sui principi, comunitarizzati, che ostano  all’interpretazione analogica ed estensiva ( conforme) del Giudice nazionale, in presenza di una disciplina nazionale che non preveda tassativamente la punibilità di comportamenti astrattamente coperti dalla medesima direttiva oggetto di  interpretazione dell’organo di giustizia comunitaria.

1.	L’obbligo indiscriminato di autorizzazione alla distribuzione di farmaci all’ingrosso, nella trama interpretativa della direttiva 2001/83/CE.

La Corte presceglie il metodo dell’interpretazione sistematica, per pervenire a ritenere applicabile anche ai farmacisti l’obbligo di dotarsi di specifica autorizzazione alla distribuzione di farmaci all’ingrosso.
Il difensore del titolare dell’ indagato nel procedimento principale aveva rilevato che l’interpretazione letterale dell’art. 77 comma 2 della direttiva andava nella direzione di escludere i farmacisti dal novero dei soggetti < autorizzati a fornire medicinali al pubblico>, su cui graverebbe l’obbligo dell’autorizzazione specifica alla distribuzione, perché i primi non risultavano direttamente menzionati dalla disposizione; ritenendo che dovesse, quindi, privilegiarsi un’ esegesi a contrario (“ubi lex dixit, voluit. Ubi tacuit nolit, secondo il noto brocardo) della richiamata previsione contenuta nella disposizione in esame.
La scelta ermeneutica della Corte, più condivisibilmente, segue una direttrice  conforme all’interpretazione sistematica.
Osservano, infatti, i Giudici del Lussemburgo ,in primo luogo, che le nozioni di “farmacisti” e di “persone abilitate a fornire medicinali al pubblico”non sono, nel testo della direttiva, considerate in maniera costante alla stregua di due categorie distinte di operatori del mercato. Ed ancora, che i farmacisti, nella catena della commercializzazione dei farmaci, come disciplinata dalla direttiva, sono considerati ( art. 1 punto 17 e 81) i naturali destinatari della distribuzione, non gli attori di quest’ultima.
Inoltre, la Corte utilizza il criterio dell’interpretazione a fortiori, laddove considera che l’unica eccezione espressa all’obbligo di munirsi di autorizzazione è prevista per gli operatori già in possesso della licenza di fabbricazione. Secondo il ragionamento dei Giudici UE, qualora i farmacisti- i quali possono essere dispensati dall’autorizzazione alla fabbricazione, se essa concerne  le sole operazioni destinate alla vendita al dettaglio- dovessero essere esentati dall’autorizzazione alla distribuzione, lo sarebbero solo perché già in possesso della licenza di fabbricazione.
 E’ il classico caso di argomento a minori- riferito alle qualificazioni svantaggiose, quali i divieti- a sua volta mutuato dall’argomentazione interpretativa c.d. a fortiori.
Aggiunge, infine, la Corte che attribuire ai farmacisti la facoltà di distribuire i farmaci all’ingrosso senza autorizzazione violerebbe i principi in materia di concorrenza, attribuendo loro un vantaggio ingiustificato e non proporzionale.
In merito all’apparente distonia della disciplina de qua-come interpretata dalla Corte- con il considerando 36 della direttiva, la contraddizione evidenziata dal Giudice nazionale remittente sarebbe più apparente che reale. Infatti, l’interpretazione letterale del considerando ( che non costituisce parametro ermeneutico vincolante) esprimerebbe unicamente l’ intentio legis di non sottoporre ad autorizzazione specifica l’attività dei farmacisti e di coloro che sono autorizzati a fornire medicine al pubblico degli utenti, limitandosi a tale attività.
La seconda questione pregiudiziale sottoposta all’esame della Corte di Giustizia atteneva alla necessità,ai sensi della direttiva 2001/83/CE, che i farmacisti e gli operatori autorizzati alla vendita di medicinali al pubblico- qualora richiedessero la specifica autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso- dovessero all’uopo essere muniti o meno dei medesimi requisiti generali previsti in capo ai grossisti di farmaci; o,al contrario, fossero sufficienti i presupposti di operatività previsti dalle norme nazionali per la vendita al dettaglio.
La Corte, dopo aver premesso che, allo stato, non sussiste un’armonizzazione a livello comunitario delle discipline degli Stati membri in tema di commercio al pubblico di farmaci, ha concluso per l’insussistenza di una deroga, in favore degli esercenti l’attività di vendita al dettaglio di farmaci, quanto alle prescrizioni previste dagli artt. 79-82 della direttiva. Disposizioni, queste ultime, che si riferiscono all’utilizzo di locali ed installazioni idonee, di personale qualificato, nonché all’obbligo di peculiari oneri documentali. 
Tale conclusione della Corte prende le mosse da un’interpretazione teleologica della direttiva 2001/83/CE, e della materia in cui essa impinge, ovvero la salute pubblica; il che richiede che i requisiti minimi per l’esercizio della distribuzione all’ingrosso di farmaci, come stabiliti dalle singole legislazioni nazionali, rispondano al principio di effettività del controllo su tutta la catena di distribuzione dei prodotti. I Giudici comunitari fanno,nel contempo, buon governo del principio di proporzionalità ed effetto utile del diritto comunitario, laddove rimettono  alle Autorità nazionali di ogni singolo Stato membro la possibilità di tener conto di un’eventuale equivalenza tra attività distributiva e vendita al dettaglio, fatti salvi gli standards minimi di idoneità sopra rammentati.

2.	Un fuor d’opera consapevole della Corte: l’enunciazione dei limiti in materia di interpretazione conforme da parte dei Giudici nazionali.

Dopo aver fornito risposta ai quesiti postile, la Corte si fa interprete dell’esigenza, di carattere nomofilattico , di rammentare i confini dell’interpretazione conforme da parte dei Giudici nazionali; ciò nella consapevolezza che la sua interpretazione dell’atto-fonte comunitario in materia di attività distributiva all’ingrosso dei farmaci, alla luce del carattere di vincolatività per gli organi giudiziari dello Stato membro- in particolare per il Giudice remittente- possa determinare  un overruling contra reum.
Quello dell’interpretazione conforme- va detto con franchezza intellettuale- è un terreno particolarmente scivoloso e minato.
L’espansione dello strumentario comunitario di intervento, che sempre più deborda verso il riavvicinamento normativo di precetti e sanzioni, si è spinto sino al punto da ricomprendere atti non direttamente applicabili negli ordinamenti nazionali; tra questi le Decisioni quadro e persino le Raccomandazioni, la cui non vincolatività per gli Stati membri è fuori discussione.
In linea di massima, il terreno di elezione per l’obbligo di interpretazione conforme, in ragione del principio di primazia e di leale collaborazione è quello delle direttive non self executing, laddove sussiste l’obbligo per il Giudice nazionale di utilizzare il suo spazio valutativo in favore del diritto comunitario. Si precisa, in giurisprudenza, che < dalla data in cui una direttiva è entrata in vigore i giudici degli stati membri devono astenersi, per quanto possibile, dall’interpretare il diritto interno in modo che quest’ultimo rischi di compromettere gravemente, dopo la scadenza del termine di attuazione ,la realizzazione del risultato perseguito dalla direttiva medesima<. Tale obbligo di interpretazione adeguatrice andrebbe nella direzione di consentire alle istanze sottese alla direttiva non direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale- in mancanza di un atto interno di trasposizione- di preservare gli effetti regolatori di una fonte che già vive di vita propria in un ordinamento autonomo.
Analoghe esigenze di calibrare il rapporto tra norme domestiche e strumenti di intervento comunitario presiederebbero l’obbligo di interpretazione conforme alle Decisioni quadro. Ancorchè la vincolatività di tali atti comunitari si limiti al risultato da ottenere, salva restando la competenza delle autorità nazionali in merito alla forma e ai mezzi ( con impossibilità da parte della Commissione di promuovere le procedure di infrazione in caso di inadempimento dello Stato membro), resta il fatto che la Corte di Giustiziaafferma che il Giudice nazionale è tenuto a prendere in considerazione le norme dell’ordinamento nazionale e interpretarle, per quanto possibile, alla luce della lettera e dello scopo della decisione quadro.
In altri termini, una vincolatività non avente finalità di regolazione diretta, ma  carattere esegetico, se del caso mediante rinvio pregiudiziale, qualora l’operazione interpretativa solipstica del Giudice nazionale non conducesse ad esiti soddisfacenti; ciò al fine di non svuotare la Decisione-quadro del suo effetto utile, nelle more della relativa attuazione.
Tuttavia, è indubbio che il confronto, in sede valutativa, tra contenuti di una Decisione Quadro e le disposizioni domestiche non possa, e non debba, comportare una torsione interpretativa dei principi fondamentali in materia penale, tracimando in  derive  verso interpretazioni analogiche o estensive di fattispecie penali nazionali; detto altrimenti, interpretazioni in malam partem.
Di recente, le Sezioni Unite della Cassazione, sensibili al rischio di dissolvimento del principio di legalità- e dei suoi corollari altrettanto basilari- nel magma indistinto dell’interpretazione conforme, con la sentenza n.38691 del 25 giugno 2009, hanno riesaminato funditus il tema sensibile degli argini di tale modello interpretativo,con cui i Giudici nazionali sono chiamati, ormai da tempo, a confrontarsi.
Nella specie, le Sezioni Unite esaminavano la presunta lacuna normativa presente nella disciplina sulla confisca per equivalente in materia di reati contro la P.A. ( art. 322 ter comma 1 c.p.), che prevede che la misura ablativa si rivolga solo in danno del “prezzo” del reato e non già nei confronti del “provento” dell’illecito penale, come, invece, latamente previsto nella Decisione Quadro 212/2005/GAI del Consiglio UE, relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi del reato. La Corte, oltre a fare menzione degli  autovincoli della sentenza Pupino,è stata perentoria nell’affermare che la tenuta del sistema dei principi costituzionali in materia penale non consente effetti conformativi delle fattispecie penali nazionali( tra esse, quelle strumentali alla repressione penale, qual è la confisca), allorchè essi producano  una interpretazione in malam partem. Ciò alla luce del controlimite fondamentale in materia penale di cui all’art. 25 comma 2 della Carta Costituzionale: ossia il principio di riserva di legge, a sua volta espressione del principio democratico su cui si fonda l’architettura costituzionale. E’ altresì ostativo ad un’interpretazione conforme in malam partem il principio di determinatezza delle fattispecie penali, considerato anche dalla Corte di Giustizia quale corollario fondamentale del diritto comunitario.
Inoltre, la Corte indica a mo’ di ulteriore custode della sacralità del principio di legalità il testo della Convenzione dei Diritti dell’Uomo ( art. 7), ormai anch’esso comunitarizzato nel Trattato di Lisbona.
Hanno aggiunto le Sezioni Unite che- derivando l’obbligo di interpretazione conforme non solo dal Trattato, ma anche dal testo novellato dell’art. 117 Cost.- nell’ipotesi in cui il Giudice nazionale valutasse, nell’assolvere all’obbligo di interpretazione conforme, l’incompatibilità tra norma interna e fonte comunitaria ( anche per l’esistenza dei controlimiti sopra rammentati), esso dovrebbe investire la Corte Costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale, con riferimento al parametro interposto ex art. 117 Cost.
La problematica in esame presenta qualche variante epistemiologica nei casi-   affini a quello oggetto della sentenza in commento- di direttive oggetto di trasposizione nel nostro ordinamento; più in particolare,laddove la trasposizione non risulti perfettamente simmetrica rispetto alla ratio ed al contenuto della direttiva medesima.
Dato per acclarato l’effetto diretto solo verticale delle direttive attuate,a fortiori deve negarsi la possibilità di invocare la direttiva in danno di un singolo. La natura solo verticale degli effetti diretti della direttiva, anche se trasposta, costituisce un evidente ostacolo all’incidenza diretta in materia penale di una direttiva, ogni volta che la sua applicazione comporti un regime peggiorativo per il singolo. Per converso, a voler coniugare l’obbligo di disapplicazione delle disposizioni interne- eventualmente in contrasto con le direttive di cui costituiscono attuazione-  ed il consolidato orientamento in tema di diretta applicabilità verticale di tali atti-fonte, occorre valutare che la disapplicazione è strumento di tutela del singolo, non di lesione dei suoi diritti; a maggior ragione se la disapplicazione comporti o aggravi la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione dei precetti comunitari, indipendentemente da una norma giuridica adottata da uno Stato membro per la sua attuazione.

3.	Riflessioni conclusive a margine del self restraint della Corte di Giustizia.

Tornando alla decisione che ci occupa, la precisazione della Corte di Giustizia sui limiti dell’interpretazione conforme,   presente da tempo nel suo strumentario giurisprudenziale, potrebbe apparire superflua. Ma, a ben vedere non lo è.
 Nella specie, la direttiva 2001/83/CE non prevedeva l’obbligo per gli Stati membri di adottare sanzioni penali per la sua inosservanza; con la conseguenza che l’effetto diretto della sentenza interpretativa della Corte, che costituisce ( oltre che parametro interpretativo per il Giudice nazionale) diritto vivente,sarebbe quello di chiarire il raggio di applicazione del comma 1 bis del d.lvo 219/06;nel senso di sottoporre anche i farmacisti al regime di autorizzazione previsto, più in generale, per coloro che intraprendono l’attività di distribuzione dei farmaci. A sua volta, l’effetto indiretto potrebbe essere quello- nel collegamento tra art. 100 del d.lvo 219/06, così interpretato, e la sanzione penale prevista dall’art. 147 del medesimo d.lvo- di estendere la punibilità anche ai farmacisti.
Di qui l’opportunità del monito del Giudice comunitario, implicitamente rivolto nei confronti del Giudice remittente, affinchè valuti il rischio di un’interpretazione conforme del diritto nazionale che si ponga in contrasto con i principi ( al contempo, nazionali e comunitari) di legalità e di irretroattività, ma anche di affidamento incolpevole nell’interpretazione del precetto.
La sensazione è che la Corte,nella sua perentorietà, pur rimettendo ogni valutazione in tal senso al Giudice a quo, lo ammonisca a non ricercare ulteriori scorciatoie, in presenza del divieto di analogia in malam partem. Ovvero a non percorrere, ai fini dell’incriminabilità della condotta dell’indagato, l’opzione  dell’interpretazione estensiva della fattispecie.  Pur dovendone riconoscere l’ammissibilità- posto che il diverso esito interpretativo troverebbe fondamento nella norma nazionale. e la direttiva servirebbe come mero criterio per la ricerca del corretto parametro giuridico-non può non evocarsi, al riguardo, il recente scetticismo manifestato dalla stessa Corte di Giustizia, quanto al fragile crinale esistente tra interpretazione analogica ed estensiva. Si sostiene,da parte dell’organo di giustizia comunitario, che il principio che ordina di non applicare la legge penale in modo estensivo a discapito dell’imputato, che è corollario del principio della previsione legale dei reati e delle pene, e più in generale del principio di certezza del diritto, osta a che siano intentati procedimenti penali a seguito di comportamenti il cui carattere (illecito) non risulti in modo evidente dalla legge.
Su posizioni analoghe è peraltro attestata la Corte europea dei diritti dell’uomo, che nega cittadinanza all’interpretazione estensiva contra reum, 
Senza contare che accordare al Giudice nazionale il potere di interpretare estensivamente, in conformità al diritto comunitario,una sanzione penale potrebbe a sua volta costituire il portato di una violazione del principio che nega l’attribuzione di effetti diretti < peggiorativi> alla normativa comunitaria, sia essa trasposta o meno. 
Pertanto, a ns. avviso risulta salutare l’esercizio di self restraint che emerge nella pronuncia della Corte; a conferma del postulato  che l’analogia penale in malam partem, in forma palese o meno, non rientra tra le finalità dell’obbligo di interpretazione conforme dei Giudici degli stati membri.