“BIS IN IDEM INTERNAZIONALE: QUANDO LA FIDUCIA PANEUROPEA PREVALE SULLA TERRITORIALITA’ DELLO IUS PUNIENDI”
 ( Commento alla sentenza del G.U.P. presso il Trib.di Milano 6.7.11, Walz Gordon +2)
   
Sommario: 1) Il caso deciso.2)Bis in idem internazionale tra principio di territorialità e protezione del diritto di libera circolazione.3) La nozione di definitività della decisione nell’accezione dell’art. 54 dell’Accordo di Schengen.4) L’(in)operatività dell’art. 55 della Convenzione della CAAS, alla luce dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona.5) Precisazioni sulla identità del fatto oggetto del divieto di ne bis in idem.Conclusioni de iure condendo.

1.	Il caso deciso.

La sentenza in esame affronta, con una motivazione particolarmente articolata e non priva di spunti di originalità, una quaestio iuris decisamente delicata, per i suoi  riflessi in tema di habeas corpus e di certezza del diritto, ovvero la portata, alla luce del Trattato di Lisbona e del complesso delle disposizioni dell’Unione, del c.d. ne bis in idem europeo. Nel dedicarsi alla ricostruzione, piuttosto laboriosa, delle relative fonti in materia ( non ultima la chiave di lettura nomofilattica, fornita nel 2005 dalle Sezioni Unite, dell’art. 649 c.p.c. in tema di ne bis in idem interno), il Giudice delle Indagini Preliminari di Milano passa in rassegna anche l’evoluzione della tutela dei diritti fondamentali, alla luce della c.d. comunitarizzazione dei medesimi, nel passaggio dall’ ancien regime al nuovo Trattato ; e le ricadute che tale fenomeno di implementazione delle forme di protezione dei diritti umani comporta nel rapporto con le norme interne e con le norme comunitarie anteriori al TUE.
La decisione in questione si riferisce ad un processo per omicidio volontario, sequestro di persona ed incendio doloso  in danno di un cittadino italiano- fatti, questi ultimi, commessi nella provincia di Milano, alla fine degli anni ’80: nel corso dell’udienza preliminare la difesa degli imputati, con l’adesione della Pubblica Accusa, richiedeva, in sede di conclusioni,  una pronuncia di non luogo a procedere, relativamente al reato di sangue contestato, nonché l’applicazione della prescrizione per i connessi delitti di incendio e sequestro di persona.
La richiesta della sentenza di proscioglimento, formulata per la fattispecie omicidiaria, prendeva le mosse dalla circostanza che i prevenuti, cittadini tedeschi, erano già stati giudicati, per il medesimo fatto, da una Corte di Assise Tedesca. A seguito di tale precedente sentenza, emessa nel 1994, essi erano stati condannati alla pena di cinque anni e sei mesi di reclusione, interamente scontata.
E’ evidente, pertanto, che il tema della perseguibilità dei tre coimputati, sul quale il Gip, in accoglimento delle richieste delle parti, ha deciso negativamente, ruota attorno al divieto del ne bis in idem ( quantomeno per il reato di maggiore gravità)e sulla sua operatività in ambito internazionale. Da tale tematica si diparte un ragionamento euristico: esso si snoda dalle basi epistemiologiche del principio che osta ad un secondo giudizio sullo stesso fatto,passando  per le previsioni dell’Accordo di Shengen ( art. 54 e 55)- con la deroga apportata in sede di recepimento nell’ordinamento nazionale-sino a pervenire al primato dei principi giuridici fondamentali,scolpito nell’art. 6 comma 2 del TUE.
La pronuncia, nel suo apprezzabilissimo sforzo ermeneutico, peraltro inedito, è  condivisibile nelle conclusioni. Lo è meno nelle premesse, come si avrà modo di argomentare ex professo.

2.	Bis in idem internazionale, tra principio di territorialità della legge penale e protezione del diritto di libera circolazione.

La disposizione di cui all’art. 11 c.p., che sancisce il principio di territorialità della legge penale, in assenza di principi generali ( in particolare, norme consuetudinarie) di diritto internazionale che dispongano il divieto di doppio giudizio per un medesimo fatto in sede sovranazionale, ha subito, nel tempo, una lenta erosione, il cui punto di svolta è culminato nella Convenzione applicativa dell’Accordo di Schengen (CAAS), ratificata in Italia a seguito della legge 30 settembre 1993 n.388.
 In materia, il nostro diritto vivente si era, sino ad allora, conformato sia al predetto principio di territorialità, sia a quello di nazionalità passiva, che giustifica la perseguibilità nei confronti di chi arrechi un’offesa ad un cittadino dello Stato;  tuttavia, trovava applicazione anche il principio di universalità, che consente di applicare la legge punitiva statale  nei confronti di chicchessia, qualunque sia il locus commissi delicti, quando i crimini realizzati siano di particolare gravità; con la precisazione che la necessaria ricerca di un tendenziale baricentro tra istanze di sovranità interna e di coesistenza pacifica tra Stati ha portato ad un ridimensionamento del suddetto criterio , pervenendosi ad una sorta di paradigma di “universalità condizionata; esso richiede, ad esempio, la presenza del reo sul territorio dello Stato che esercita lo ius puniendi ,ovvero che le vittime ne abbiano la cittadinanza.
In aggiunta, prima del recepimento dell’Accordo di Schengen, l’aggancio normativo- attinente alla fase dell’esecuzione della pena-  del divieto di ne bis in idem internazionale, e del correlato principio del mutuo riconoscimento  delle sentenze straniere, era da ricercarsi nell’art. 739 c.p.p., che stabilisce che, quando in Italia è stata riconosciuta, ai fini dell’esecuzione, una sentenza di altro Stato, la persona condannata all’estero non può essere estradata, ovvero non sarà possibile avviare un nuovo procedimento penale per lo stesso fatto, neppure se diversamente considerato per titolo, grado o circostanze. La ratio della predetta disposizione è nel senso di rifiutare la cooperazione giudiziaria tra Paesi diversi in caso di doppia condanna, e di impedire la sottoposizione del condannato in uno Stato straniero a nuovo procedimento- per lo stesso fatto-in Italia.
Anche il multiforme scenario delle convenzioni multilaterali o bilaterali in materia di estradizione presenta, di fronte all’eventualità di un bis in idem,l’ipotesi del rifiuto della cooperazione.
Al di là dell’implicito affiorare di un tendenziale riconoscimento del divieto di doppio giudizio in sede di esecuzione delle pronunce giudiziarie in ambito sovranazionale, è  con l’emersione dello  Spazio di Libertà, Sicurezza  e Giustizia ( c.d.Terzo Pilastro del Trattato di Maastricht) che si registra l’ esigenza  impellente di individuare uno strumentario volto a tutelare l’autore di un illecito penale dal rischio della duplicità di procedimenti penali e di conseguenti sanzioni. La stella polare a fondamento di una siffatta necessità di regolazione si individuava ( e tuttora si individua) nella tutela della liberta di circolazione  dei cittadini nello spazio europeo: la possibilità dell’instaurazione di più procedimenti per gli stessi fatti in diversi Stati membri inibiva, o in ogni caso, avrebbe limitato, il concreto esercizio di tale libertà. In tale direzione si muove la sentenza della Corte di Giustizia 11/2/03 nelle cause riunite C-187/01 e C-385/01 ( Gozutok e Brugge), ove si legge al punto 5 della relativa motivazione: < L’accordo di Schengen e la CAAS mirano a giungere alla soppressione dei controlli sulla circolazione delle persone alle frontiere comuni ( secondo capoverso del preambolo della CAAS), dato che l’unione sempre più stretta fra i popoli degli Stati membri della Comunità europee deve trovare la propria espressione nella libertà di attraversamento delle frontiere interne da parte di tutti i cittadini degli Stati membri ( primo capoverso del preambolo dell’accordo di Schengen). Conformemente al primo capoverso del preambolo l’acquis di Schengen mira a promuovere l’integrazione europea e, in particolare, a consentire all’Unione Europea di trasformarsi più rapidamente in uno spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia. A norma dell’art. 2 primo comma,quarto trattino,Trattato UE, la conservazione e lo sviluppo di uno spazio siffatto in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone, figurano tra gli obiettivi dell’Unione Europea>.
Ed ancora, si legge nella sentenza della Corte di Giustizia relativa alla causa C-436/04, al punto 32) della motivazione, < ….tale diritto alla libera circolazione è efficacemente tutelato soltanto qualore l’autore di un atto sappia che, una volta condannato e scontata la pena- o, se del caso definitivamente assolto in uno Stato membro-può circolare all’interno dello spazio Schengen senza dover temere di essere perseguito in un altro Stato membro nel cui ordinamento giuridico tale atto integri una distinta infrazione>.
La formulazione del principio ne bis in idem  contemplata nell’art. 54 dell’Accordo di Schengen è espressamente intesa < a non essere applicata nel contesto di un unico ordinamento giuridico uniforme. Essa è diretta piuttosto a disciplinare alcuni aspetti della cooperazione tra gli Stati membri in materia penale nel quadro dell’accordo di Schengen. In tale contesto, si può presumere che i vari ordinamenti giuridici nazionali intendano tutelare, con la loro legislazione penale, interessi giuridici molto variegati>.
In altre parole, la preclusione nei confronti di un doppio giudicato nell’ambito del territorio dell’Unione è in funzione servente rispetto all’attuazione dello spazio di sicurezza e libertà, inserito ( in precedenza) nella politica comunitaria del Terzo Pilastro; ma non è frutto di una tradizione penalistica uniformemente condivisa, posto che in ogni singolo ordinamento è diversamente connotato, secondo il diritto vivente, lo ius puniendi, nonché il catalogo delle diverse fattispecie incriminatrici e delle rispettive sanzioni.

3.La nozione di definitività della decisione nell’accezione dell’art. 54 dell’Accordo di Schengen.

   Lo spettro di “definitività” della decisione oggetto della preclusione processuale di cui al ne bis in idem è stata oggetto di una progressiva dilatazione, sempre in funzione di una più ampia tutela dal rischio di una duplicità di processi nello spazio comune del territorio dell’Unione. Ma anche in relazione al principio di < reciproca fiducia degli Stati membri nei confronti dei loro rispettivi sistemi di giustizia penale>
Tale evoluzione ha portato a ricomprendere nell’elenco delle decisioni definitive anche sentenze meramente processuali, quali quelle di prescrizione, purchè contenenti il previo accertamento dei fatti oggetto dell’azione penale.
Nella sentenza del caso Kretzinger si asserisce che anche una pena condizionalmente sospesa ( quindi, astrattamente, non eseguibile) può essere oggetto del divieto in parola. 
L’art. 54 viene, inoltre, ritenuto applicabileanche alle decisioni che non siano suscettibili di esecuzione, per anomalie procedurali: tra esse si annoverano le sentenze ( illegittimamente) rese in contumacia, da doversi parificare alla sentenze emesse in presentia,in quanto l’art. 54 non è subordinato alla armonizzazione o al riavvicinamento delle diverse legislazioni interne in materia di contumacia.
La Corte di Giustizia è, peraltro, pervenuta alla conclusione che il divieto del ne bis in idem concerna, del pari,  ipotesi   di riti negoziati.
Al riguardo, si è valutata la sufficienza di un controllo a posteriori di un Giudice terzo ; il che, secondo la Corte di Giustizia, equivarrebbe ad una “ratifica” dell’accordo, assumendo, pertanto, un carattere meramente formale. La regolare instaurazione del contraddittorio tra le parti (accusa e difesa) sarebbe garantita, in tal caso, dall’essere tutelata la posizione dell’imputato al momento dell’adesione alla procedura negoziata ( nel caso di specie, l’archiviazione di un procedimento penale previo pagamento di una sanzione pecuniaria).
Va osservato, a tal riguardo, che l’art. 58 dell’Accordo prevede la facoltà per gli Stati membri di attribuire alla nozione “decisioni giudiziarie”genericamente intesa un effetto di ne bis in idem più ampio di quello riconosciuto dagli artt. 54-56, prediligendo la sostanza decisoria (pur sempre nel merito) dell’epilogo del processo penale oggetto del divieto di successiva ripetizione in altro Stato Membro.
Tant’è che la stessa Corte, nella sentenza Van Straten,ribadisce la connessione tra principio di mutuo riconoscimento delle decisioni penali e ne bis in idem europeo: si asserisce che se è vero che nessun ordinamento nazionale metterebbe in discussione l’operatività del divieto del doppio giudizio in caso di un’assoluzione per insufficienza di prove, parimenti non si dovrebbe nutrire alcun dubbio in merito ad una < analoga conclusione in un contesto sovranazionale come quello dell’Unione Europea, a meno di non adottare una visione gretta e reticente, che ripudi due pilastri di tale spazio comune: la fiducia reciproca, con il mutuo riconoscimento delle decisioni giurisdizionali, ed il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini>.

  
 4.L’(in)operatività dell’art. 55 della CAAS alla luce dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona.

Tornando per un attimo alla sentenza in esame, l’ostacolo all’applicazione del divieto di ne bis in idem, consisteva nella avvenuta commissione dei fatti in contestazione nel territorio nazionale; ipotesi che, a norma dell’art. 55 dell’Accordo, figurava tra le eccezioni alla preclusione del doppio giudicato stabilito dall’art.54;eccezioni di cui una parte contraente, nell’approvare la Convenzione, poteva dichiarare di voler avvalersi all’esito della successiva ratifica, con legge, nel proprio ordinamento nazionale, della CAAS. L’Italia aveva esercitato la predetta facoltà, prevedendo nell’art.7 della legge di ratifica ( L.30.9.1993 n.388) che la Convenzione non fosse applicabile in tale ipotesi ( oltre che negli altri casi contemplati nell’art. 55, relativi al trattarsi di un reato contro la sicurezza o di un illecito commesso da un Pubblico Ufficiale).
L’Estensore, allo scopo di argomentare in merito alla inoperatività di tale disposizione nazionale, attuativa del predetto art. 55 della Convenzione, prende spunto, nel suo excursus motivazionale, dalla significativa evoluzione che, nell’ordinamento nazionale, ha attraversato il divieto di ne bis in idem.
In particolare, il punto più alto della parabola interpretativa dell’art. 649 c.p.p. si è raggiunto, ad opera della Giurisprudenza di legittimità, con la sentenza delle Sezioni Unite 28 giugno 2005(ric. Donati). I Giudici della S.C. hanno asserito, nell’ambito di tale arresto, che il divieto di un doppio giudizio costituisce un principio generale dell’ordinamento,riconducibile all’archetipo  costituzionale del giusto processo, i cui effetti si producono sin dall’atto di esercizio dell’azione penale;così che anche una sentenza non definitiva rende improcedibile un secondo giudizio per i medesimi fatti. 
Una riaffermazione così perentoria del divieto del ne bis in idem interno- nell’interpretazione fornitane dalle Sezioni Unite- consente al Giudice procedente di asserire che non vi sarebbe contrasto tra l’art. 50 della Carta di Nizza- disposizione che sancisce il divieto di un doppio processo,   oggi pienamente integrata  nell’ambito delle norme del Trattato, e quindi immediatamente applicabile, ai sensi dell’art. 6 TUE- ed il principio conclamato nell’art. 649 c.p.p., riletto dalle Sezioni Unite; infatti quest’ultimo assumerebbe valore di principio cardine del sistema giudiziario penale, ricompreso a pieno titolo tra i diritti fondamentali “comunitarizzati”.
Il contrasto sussisterebbe, invece, con la disposizione di cui all’art. 7 della Legge 388/93,che in quanto attuativa dell’art.55 della CAAS, sarebbe, in astratto, ancora operante; ciò in relazione a quanto previsto nelle disposizioni transitorie che concernono l’ultrattività temporanea delle norme emanate dalle istituzioni comunitarie  prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e non oggetto di abrogazione.
 Tuttavia, il Giudicante ritiene che l’art. 50 della Carta di Nizza ( nell’interpretazione contenuta nelle “Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali”, pubblicate sulla G.U.R.I.del 14.12.2007) prevalga sulla vieta deroga consentita agli Stati membri dall’art. 55 del CAAS. Ciò perché le uniche limitazioni in tema di diritti fondamentali previsti dalla Carta di Nizza dovrebbero  osservare, secondo l’art. 52 paragrafo 1 della Carta medesima, il principio di proporzionalità, e rispondere effettivamente all’interesse generale.
Ciò premesso sul tema centrale delle argomentazioni dell’Estensore, relative al valore dirompente della Carta dei diritti- che avrebbe eliso ogni eventuale limitazione del divieto di ne bis in idem nell’ambito degli Stati membri,  in virtù della sua caratterizzazione di diritto fondamentale, con conseguente effetto recessivo  del regime transitorio delle norme comunitarie anteriori al nuovo Trattato- vanno compiute alcune riflessioni.
 La, per così dire, trattarizzazione della Carta di Nizza non è affermazione pienamente condivisa nell’ambito delle Corti nazionali e non .Al di là dell’affermazione, particolarmente enfatica, dell’art. 6 del TUE,sta di fatto che l’effetto diretto delle norme della Carta, che non potrà che concernere le competenze in materia comunitaria, è tutt’altro che scontato. Infatti, sembra a chi scrive che il contrasto tra una norma derivata di diritto comunitario- qual è quella che dispone l’ultrattività dell’art. 55 della CAAS- ed un diritto fondamentale annoverabile tra quelli tutelati dalla Carta di Nizza e dalla stessa CEDU debba essere oggetto di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.  Solo quest’ultima potrebbe valutare la perdurante validità della disposizione comunitaria ( nel nostro caso, l’art. 9 del protocollo allegato al TUE, che sancisce sino al 1.12.14 la vigenza delle precedenti disposizioni, a meno di una loro abrogazione), in rapporto alla presunta violazione del diritto fondamentale dei cittadini dell’Unione a non essere assoggettabili, senza se e senza ma,ad un duplice procedimento giudiziario per il medesimo fatto.
 Nel caso che ci occupa, a nostro sommesso avviso, l’Estensore avrebbe dovuto dichiarare non applicabile la norma interna ( art. 7 L.388/93) con cui lo Stato dichiarava di avvalersi delle deroghe al vincolo dell’art. 54 della CAAS. Ciò  in quanto, nella sostanza, il contrasto con il diritto fondamentale invocato nella specie concerneva non già la disposizione ( tuttora vigente) in tema di eventuali deroghe degli Stati membri; ma bensì la disposizione contenuta nella legge di ratifica della Convenzione , a mezzo della quale le deroghe venivano concretamente esercitate.
 Di contro, l’inoperatività delle eccezioni al ne bis in idem  europeo contenute nell’art. 55 della CAAS,per l’asserito contrasto con l’art. 50 della Carta di Nizza, come ritenuta dal Giudicante non pare una tesi sostenibile, in quanto entrambe le disposizioni  fanno parte del diritto vigente dell’Unione; peraltro, neppure paiono collidere, posto che l’art.54, pur essendo stato emanato per altre finalità ( la tutela del diritto di circolazione) già si poneva come presidio di un  diritto fondamentale facente parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri.
In ogni caso, mediante la declaratoria di non applicazione della norma interna,sulla scorta della lesione di un diritto fondamentale direttamente invocabile, si sarebbe pervenuti al medesimo risultato della improseguibilità dell’azione penale esercitata per un fatto già oggetto di giudizio  in un altro Stato membro dell’Unione.
Interessante appare, poi, lo spunto contenuto nella sentenza, relativo alla necessità di una nuova dichiarazione ,in capo allo Stato Italiano, di volersi avvalere delle deroghe di cui all’art. 55 cit., una volta che l’Accordo di Schengen era stato incorporato nel Trattato di Amsterdam, con un effetto sostanzialmente novativo e non meramente conservativo.

5. Precisazioni sulla identità del fatto oggetto del divieto di ne bis in idem. Conclusioni de iure condendo.

Correttamente, l’Estensore della decisione in esame ha ritenuto di non dover qualificare alla stregua di “medesimi fatti”, coperti dalla preclusione del giudicato straniero anche i reati, teleologicamente connessi, di sequestro di persona e di incendio doloso, non contestati nell’ambito del primo processo celebrato innanzi alla Corte tedesca. In sede di interpretazione del sintagma “medesimi fatti” ,ad opera della Corte di Giustizia, si è ritenuto che l’identità del fatto che da luogo alla preclusione processuale non consiste  nella qualificazione giuridica vigente nell’uno o nell’altro Stato membro né risiede nell’analogia del bene giuridico tutelato, non essendosi ancora raggiunta una effettiva armonizzazione tra i vari sistemi penali. Essa concerne, invece, l’identità dei fatti materiali, intesi nel senso della sussistenza di < un insieme di fatti inscindibilmente collegati tra loro>, indipendentemente dal nomen iuris  o dal bene giuridico oggetto della tutela,che risentono delle mutevolezze di ciascun ordinamento nazionale.
La Corte ha tenuto presente che nessuna delle norme di matrice comunitaria condiziona l’applicabilità dell’art. 54 al preventivo riavvicinamento delle legislazione degli Stati membri. Piuttosto, si può sostenere, a giudizio dell’organo di giustizia comunitaria, che il divieto di ne bis in idem presuppone una fiducia reciproca degli Stati contraenti nei riguardi dei rispettivi sistemi penali ed implica che ciascuno di essi accetti le conclusioni cui sono pervenute le autorità giudiziarie degli altri Stati ,anche laddove il diritto nazionale condurrebbe a diverse conclusioni. Il che, per inciso, secondo l’Estensore della sentenza in esame, legittima l’applicazione della causa di improseguibilità dell’azione penale anche in presenza di una pena estremamente mite per un omicidio così efferato come quello di cui si erano resi autori i tre imputati.
Da ultimo, è opportuno rammentare che è in fase di recepimento negli Stati membri la decisione quadro 2009/948/GAI, che interviene sui casi di litispendenza tra gli Stati dell’Unione Europea, introducendo una consultazione diretta tra le Autorità designate dagli Stati membri.La procedura prevede uno scambio di informazioni obbligatorio, sulla base del quale prevedere un consenso su una soluzione efficace ( concentrazione del processo presso uno solo degli Stati membri), atta a prevenire gli effetti sfavorevoli derivanti da procedimenti paralleli. Nell’ipotesi non si pervenga ad una soluzione concertata, la questione potrà essere risolta attraverso l’intervento di Eurojust.
La decisione quadro in questione denuncia l’evidente limite della mancanza dei criteri attraverso i quali pervenire alla soluzione dei casi di litispendenza. Va , infatti,rilevato che il fattore del locus commissi delicti è decisamente insoddisfacente,anche alla luce dell’espansione della punibilità, in svariati sistemi penali, dei reati c.d. transnazionali,introdotti in applicazione di molteplici convenzioni internazionali succedutesi nel tempo.
Conclusivamente, deve osservarsi che il precedente giurisprudenziale in commento, il primo nel suo genere, slatentizza l’esigenza che il processo di riavvicinamento delle legislazioni penali e processuale in ambito europeo proceda sempre più celermente nel quadro di una comune fiducia tra Stati membri, e nel rispetto delle tradizioni costituzionali comuni, di cui il ne bis in idem è un postulato decisamente significativo.

                                 (avv. Fabio Maria Ferrari)