ࡱ> TVSq`sUbjbjqPqP4X::r;%4444444H8 $H'PP"rrrrrr,'.'.'.'.'.'.'$(h%+R'94"rr""R'44rr'|||"04r4r,'|",'||!h44<"rD oBRbh!,''0'x!+d+ <"+4<"r| rrrR'R'drrr'""""HHH HHHHHH444444 La mediazione dei conflitti in europa ed in Italia LA TENDENZA ESPANSIVA DELLA MEDIAZIONE: NECESSITA E VIRTU di Antonella Di Florio 1. Premessa. Parlare delle prospettive della mediazione significa prestare attenzione ad un tema che si sta facendo largo nella nostra legislazione e che gi da tempo ha trovato spazio in altri ordinamenti europei. Nellultimo decennio, sia nel panorama normativo che nellattivit concreta, listituto della mediazione si insinuato nella giurisdizione come modalit di soluzione delle controversie: ci in quanto c stato linnegabile riconoscimento che un conflitto mediato si traduce in un conflitto pi stabilmente risolto; ed in quanto emersa in modo sempre pi evidente la necessit di trovare meccanismi deflattivi che alleggeriscano il carico ormai insopportabile delle aule di giustizia. Meccanismi, quindi, di Alternative Dispute Resolution (ADR) ai quali anche il legislatore europeo si riferisce nella direttiva comunitaria approvata il 23.4.2008 Bisogna riconoscere che la giustizia minorile stata pioniere nel campo della mediazione: inizialmente, infatti, il tema stato affrontato esclusivamente in funzione del diritto penale minorile ed stata valorizzata sia lutilit di tale istituto a prescindere dai risultati, sia la sua duttilit, sia limportanza che nel percorso di crescita di un minore deviante pu assumere, visto che viene formulata al reo la proposta di guardarsi allo specchio, di vedere dal di fuori lazione commessa e di farsi carico - a freddo - della sofferenza della vittima del reato. Con lentrata in vigore delle competenze penali del giudice di pace, listituto della mediazione ha fatto ingresso anche nella giustizia ordinaria. Lart. 29 del Dlvo 274/2000 prevede, infatti, espressamente che per favorire la conciliazione in relazione ai reati di sua competenza procedibili a querela di parte ,il giudice di pace pu avvalersi anche dellattivit di mediazione di centri e strutture pubbliche o private presenti sul territorio: con ci la mediazione assurge a rango di istituto penalistico a tutti gli effetti, fondato sulle stesse considerazioni motivazionali cui si cennato in relazione ai minori, ma con il limite che, trattandosi di giustizia degli adulti, la personalit gi strutturata del reo impone lintroduzione di preclusioni oggettive, essendo praticabile soltanto per reati c.d. bagatellari . A differenza che nel sistema processuale minorile, infatti, qui la mediazione emerge essenzialmente come una privatizzazione del conflitto, realizzando una forma di depenalizzazione affidata alla remissione di querela: pertanto i reati nei quali loffesa dellordine pubblico grave e non rimettibile ad una valutazione dei privati circa la sanzionabilit o meno, listituto non pu essere ricompreso nelle trame del nostro ordinamento. Listituto, quindi, destinato a trovare uno spazio sempre maggiore, sia nella convinzione che in una societ sempre pi complessa e conflittuale come la nostra i fattori di stabilizzazione sono positivi ed utili; sia perch di tutta evidenza che molto spesso alcuni reati sono di scarsissimo rilievo sociale e non meritano, in se, linvestimento complessivo energetico di un processo; sia, infine, per il soddisfacimento dellinnegabile esigenza deflattiva. E quindi importante riflettere sulla tendenziale efficacia espansiva dellistituto, anche nellambito della giustizia civile, visto che i due settori della giurisdizione - pur basati su principi ed oneri processuali ben diversi - non sono privi di collegamento sia in relazione alla ripercussione reciproca degli eventi ( spesso a fatti bagatallari risolvibili in ambito civile si pensi alle liti condominiali - seguono fatti di rilevanza penale ), sia in relazione al pi generale tema di una oculata dislocazione delle risorse. - 4. La direttiva comunitaria in materia civile e commerciale del 23.4.2008 Un nuovo impulso allistituto della mediazione deriva dalla recente direttiva comunitaria sulla mediazione in materia civile e commerciale ( IP/04/1288) approvata il 23.4.2008. La relazione alla direttiva premette che il concetto di accesso alla giustizia deve includere la promozione dellaccesso ad adeguate procedure di risoluzione delle controversie per i privati e le imprese e non soltanto la possibilit di accedere al sistema giudiziario. La direttiva contribuisce a questobiettivo agevolando laccesso alla risoluzione delle controversie attraverso due disposizioni : garantire una efficace relazione tra la mediazione ed i procedimenti giudiziari istituendo una normativa minima comune nella Comunit relativamente ad un certo numero di aspetti fondamentali della procedura civile; fornire ai Tribunali degli Stati membri strumenti efficaci per promuovere attivamente lutilizzo della mediazione, senza tuttavia renderla obbligatoria o soggetta a sanzioni specifiche. Il legislatore europeo promuove il ricorso alla mediazione evidenziandone i vantaggi, consistenti in un modo pi veloce, pi semplice ed economicamente pi efficiente di risolvere le controversie, che consente di prendere in considerazione una gamma pi ampia di interessi delle parti con una maggiore possibilit di raggiungere un accordo che sar rispettato su base volontaria e che preserva una relazione amichevole e sostenibile tra esse. Sono state, dunque, evidentemente prese a riferimento le comuni difficolt che insorgono nella fase dellesecuzione, soprattutto quando essa si basa su una decisione maldigeritada una delle parti. Non si trascura, peraltro, che uno dei vantaggi della mediazione la diminuzione di pressione sul sistema giudiziario e la riduzione delle attese nella trattazione della causa. La direttiva, inoltre, limita la mediazione a materie che possono essere esclusivamente regolate dalla legislazione mentre sono escluse le materie dove siano percorribili le soluzioni di mercato; si fanno espressamente salvi i principi riconosciuti dalla Carta di Nizza, con particolare riferimento allart. 47 che garantisce il pieno rispetto del giusto processo. La mediazione non si pone mai, pertanto, come una alternativa obbligatoria al processo ma come una possibilit incentivata e basata, soprattutto, su un principio di reciproca responsabilit; in particolare si prevede che non dovrebbe essere ritenuta unalternativa meno efficace rispetto al procedimento giudiziario nel senso che lesecuzione degli accordi transattivi lasciata alla buona volont delle parti. E pertanto necessario garantire che tutti gli stati membri predispongano una procedura che consenta la conferma dellaccordo transattivo attraverso una sentenza , una decisione o una dichiarazione di autenticit emessa da un Tribunale o un organismo pubblico. Una simile possibilit consentir di riconoscere ed eseguire un accordo transattivo in tutta lUnione, ai sensi delle condizioni stabilite dagli strumenti comunitari sul reciproco riconoscimento e lesecuzione dei provvedimenti giudiziari. La direttiva, inoltre, mostra grande attenzione per la diffusione della mediazione allinterno dei singoli stati in relazione alle controversie interne, oltre che a quelle transfrontaliere: si coglie, in essa, la preoccupazione di evitare la creazione di sistemi giuridici paralleli attraverso una limitazione del campo di applicazione e forse anche la predisposizione di standard differenti per quanto riguarda la fornitura e la fruizione dei servizi di mediazione, con il rischio di effetti discriminatori per gli utenti e per i fornitori di tali servizi. Nel preambolo, infatti, si afferma che la Commissione ritiene che lintroduzione dello specifico requisito delle implicazioni transfrontaliere invaliderebbe gli obiettivi della direttiva proposta e sarebbe controproduttivo per il corretto funzionamento del mercato interno. La direttiva deve pertanto applicarsi a tutte le situazioni indipendentemente dalla presenza di elementi transfrontalieri al momento della mediazione o al momento del procedimento giudiziario. Viene inoltre espressamente incoraggiata la formazione dei mediatori allo scopo di consentire alle parti della controversia di scegliere un mediatore in grado di gestire la mediazione in modo efficiente secondo le attese delle parti: ci impone di ritenere che debba iniziarsi a pensare ad una formazione specializzata dei mediatori, visto che da una parte il campo di applicazione prospettato quanto mai vasto ed esteso ad ogni possibile materia del diritto civile, ma dallaltra impensabile che le tecniche di comunicazione utilizzate nellambito degli incontri fra le parti litiganti possano prescindere dalla conoscenza specifica della materia del contendere. Si prevede infine: che i mediatori non possono rendere testimonianza o fornire prove in merito a quanto accade nellambito della mediazione, salvo che ci non sia necessario per lesecuzione dellaccordo transattivi o se il mediatore e le parti siano daccordo; la sospensione dei termini di decadenza e prescrizione durante lo svolgimento della mediazione. Il termine di recepimento della direttiva comunitaria era stato fissato al 23.4.2001. Il legislatore italiano stato, sul punto, alquanto solerte e, sfruttando loccasione fornita dalle nuove norme sul processo civile (art. 60 L 69/2009 in vigore dal 4 luglio 2009 ) ha tempestivamente emanato il decreto legislativo 28/2010 di attuazione della disposizione test richiamata. - 5. Il contenuto del Ddlvo 4.3.2010 n 28 Il decreto legislativo 28/2010 contiene un complesso di disposizioni che, seppur criticabili quanto alla imprecisione della tecnica legislativa adottata, appaiono nella sostanza positive in quanto, in linea teorica, volte a diffondere la mediazione come strumento alternativo di soluzione delle controversie. Sinteticamente, dopo aver sancito, in linea generale, la possibilit di accedere alla mediazione per la conciliazione di ogni controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, il decreto prevede un procedimento di mediazione attraverso atti non soggetti a formalit, e mediante il ricorso ad uno degli organismi di mediazione ( art. 16 e segg) costituibili presso enti pubblici o privati che diano garanzie di seriet ed efficienza e deputati a gestire il procedimento di mediazione. Detti organismi devono essere iscritti in apposito registro e devono depositare presso il Ministero della Giustizia , che ne ha la vigilanza, il proprio regolamento di procedura ed il proprio codice etico. Presso lo stesso Ministero altres istituito lelenco dei formatori per la mediazione, necessario per garantire, come caldeggiato dalla direttiva comunitaria, che per ogni singola materia da trattare vengano applicate le tecniche di comunicazione pi adatte, alla luce della conoscenza, da parte del mediatore, anche delle specifiche problematiche tecnico-giuridiche. Si prevede altres che anche i consigli degli ordini forensi e gli altri ordini professionali possano istituire organismi per la mediazione: i primi presso ogni Tribunale ed i secondi per le materie riservate alla loro competenza. Liscrizione al registro viene effettuata attraverso una semplice domanda e ci sottende un minore controllo rispetto alle qualit professionali dei mediatori. Il decreto prevede, fra le altre cose: che al momento del conferimento del mandato defensionale, lavvocato debba informare lassistito della possibilit di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali ad esso collegate ( esenzione dal bollo, spese, tasse e diritti di qualsiasi natura; credito di imposta commisurato allindennit da corrispondere ai soggetti abilitati a svolgere la mediazione fino alla concorrenza di 500,00, nel caso di successo della stessa e commisurato alla met in caso di insuccesso ); che il procedimento di mediazione  pur rientrando costantemente fra gli inviti che il giudice pu fare per qualsiasi controversia, anche in grado d appello, valutata la natura della causa, lo stato dellistruzione ed il comportamento delle parti condizione di procedibilit delle azioni relative alle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti , da responsabilit medica e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicit, contratti9 a assicurativi, bancari e finanziari. che la mediazione debba escludersi per i procedimenti di ingiunzione, convalida di sfratto o licenza, procedimenti possessori, di opposizione o incidentali di cognizione, volontaria giurisdizione o azione civile nel processo penale; che la durata del procedimento non possa essere superiore ai 4 mesi , non computabili ai fini della l. 24.3.1981 n 89 ( legge Pinto ) che le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possano essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto, salvo il consenso della parte dichiarante; che il verbale di accordo debba essere omologato dal Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede lorganismo e, in caso di controversie transfrontaliere dal PT nel cui circondario laccordo deve avere esecuzione , divenendo in tal modo titolo esecutivo. Tanto premesso si ritiene che lItalia abbia recepito la direttiva comunitaria solo apparentemente nel modo pi adesivo ai principi sui quali essa si fondava, ma che la grande sfida dovr essere verificata sul funzionamento concreto delle regole emanate. Funzionamento che lascia prevedere qualche difficolt. In primo luogo si osserva che il termine massimo di 4 mesi ( che non ha natura processuale e quindi sembra inutiliter fissato ) appare insufficiente per lo sviluppo del procedimento di mediazione che dovr prevedere i tempi di una serie di incontri fra le parti, i tempi di meditazione conseguenti agli incontri e quelli necessari alla soluzione finale, e che, forse, doveva essere modulato sulla materia trattata e, dunque, affidato al mediatore con qualche disincentivo per eventuali allungamenti strumentali. In secondo luogo, la sostanziale privatizzazione degli organismi di mediazione - che segue alla sospensione di ogni finanziamento pubblico per i centri di mediazione a suo tempo funzionanti per la giustizia minorile e che ne ha determinato la chiusura fa sorgere dei forti dubbi sia sulla effettiva convinzione da parte del legislatore interno del valore dellistituto ( ai fini deflattivi e di composizione del conflitti ) e della conseguente necessit di investire risorse su tale strumento, sia sui profili di incostituzionalit che potrebbero insorgere. Si osserva infatti che nel momento in cui la mediazione diventa una condizione di procedibilit delle controversie, farla dive4hiswyxyZ[$%&uS9 ##&'T*\*+++++ ---9-:-;--ִִִִִ֬֬ȖhwyCJaJh@U556CJaJh=yh@U5CJaJh@U5CJaJh=yh=y>*CJaJh=yCJaJh=yh=y56CJaJh=yh=yCJaJh25CJaJh=yh=y5CJaJhZf5CJaJ634]swk U ?~4#$%&tuv* $h^ha$gd^i$a$gd^i$a$gd^iMUrU*9M #%'-*@*4+++--:-;-s.;1274^4$a$gdR% $ & Fa$gd^i $ & Fa$gd^i$a$gd^i---...r.s...../3/5/L/M/g/h/r/////////:1;1v2|226474I4]444m5567U8V8Z8u889ؼ质|h.CJaJh.h2y5CJaJh2yCJaJhWCJaJh!CJaJhEhhR5CJaJhhRCJaJh]zCJaJhR%5CJaJhR%h&uCJaJh&uCJaJh@U5CJaJhECJaJhwyCJaJhR%CJaJ0^469:l;=<D={>}@BMUOUPURUSUUUVUXUYUbUcUdUoUpUqUh]hgd^i &`#$gd^i$a$gdB $ & Fa$gd!99; ;n<C=D===S?T???????@DAEAeBpBBB0CTTLUMUNUPUQUSUTUVUWUYUZU`UaUbUdUeUkUlUmUnUoUqUrUsUûhZf0JmHnHuhE hE0JjhE0JUhIejhIeUhR%hWCJaJUh3OCJaJhWCJaJhBCJaJhECJaJh.CJaJhhRCJaJ2nire un costo aggiuntivo ( seppur agevolato ) a carico delle parti significa impedire ad una grande fascia della popolazione laccesso alla giustizia per la tutela dei propri diritti. Come si concilia tutto ci con lart. 24 Cost? E, ancor prima, come si concilia tutto ci con i principi cardine della direttiva sopra sintetizzati?     PAGE  PAGE 5 qUrUsU$a$gdB21h:p^i. A!n"n#$n% B@B NormaleCJ_HaJmHsHtHLA@L Car. predefinito paragrafoXiX Tabella normale4 l4a 4k4 Nessun elencoB @B =y Pi di pagina  %2)@2 =y Numero paginaXX =yTesto nota a pi di paginaCJaJT&!T =yRimando nota a pi di paginaH*J2J E Testo fumettoCJOJQJ^JaJ;X34]swkU?~ 4  #$%&tuv*9M -"@"4###%%:%;%s&;)*7,^,R.01a22394p5r79r;t;u;w;x;z;{;};~;;;;;;;;0000000000000000000000000000 0 0000000000 0 00000000000 0 0 0 0 0 000000@0I00@0I00@0I00@0I00@01@0@0@0@0@0I00 $$$'-9sU"&(*^4qUsU#%'+rU$  '!!i"4;I;>*urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags PersonName yLA TENDENZA ESPANSIVA ProductID%,2p { [f$%%%*%4%6%''J2L2X2]255; ;r;r;t;t;u;u;w;x;z;{;};~;;;3IKikhjik1@   _b_a$(+. !@"C"4#6#w$y$Z%b%&&(())++^,a,R.U.0011a2d22353f4n4]6`67799r;r;t;t;u;u;w;x;z;{;};~;;;-"@"r;r;t;t;u;u;w;x;z;{;};~;;;,2r;r;t;t;u;u;w;x;z;{;};~;;;p(2 JZVR;Jv< _ڔ*z&Hh ^`hH.h ^`hH.h pLp^p`LhH.h @ @ ^@ `hH.h ^`hH.h L^`LhH.h ^`hH.h ^`hH.h PLP^P`LhH.h ^`hH.h ^`hH.h pLp^p`LhH.h @ @ ^@ `hH.h ^`hH.h L^`LhH.h ^`hH.h ^`hH.h PLP^P`LhH.^`o() ^`hH. pLp^p`LhH. @ @ ^@ `hH. ^`hH. 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